Circulaire Castaner : nuance(s) [R. Rambaud]

L’adoption, courant décembre, d’une circulaire portant sur les nuances attribuées par le ministère de l’intérieur pour les prochaines élections municipes de 2020 fait, depuis plusieurs semaines, grand bruit. Un recours en référé-suspension a été déposé par plusieurs élus LR de l’Ain et le Conseil d’Etat tiendra, en formation de « référé collégial » (à trois juges), une audience le 29 janvier 2020, formation de jugement spéciale permettant de donner une assise plus forte à sa décision, quelle qu’elle soit. A ce recours s’en ajoutent d’autres, formés par le RN ou par N. Dupont-Aignan. De futures décisions du Conseil d’Etat, qu’il conviendra de commenter donc, notamment à l’AJDA.

Cette circulaire est contestée sur la base de deux éléments essentiellement : d’une part, elle demande aux préfectures de n’effectuer l’attribution de nuances aux forces politiques dans les communes, c’est à dire de n’associer aux candidatures une couleur politique qui accompagnera les résultats, qu’à partir de 9000 habitants (ainsi que dans les communes chefs-lieux d’arrondissement quelque soit leur population) et non plus à partir de 1000 habitants ; d’autre part, elle créé une nuance « listes divers centre » qui intégrerait les listes seulement « soutenues » par la République en Marche, le MODEM ou l’UDI : « la nuance LDVC sera attribuée aux listes qui auront obtenu l’investiture de plusieurs partis dont LREM ou le MODEM. Elle a également vocation à être attribuée aux listes de candidats qui, sans être officiellement investies par LREM, ni par le MODEM, ni par l’UDI, seront soutenues par ces mouvements ». D’autres personnes sont mécontentes pour des raisons plus personnelles, ainsi de Debout La France et Nicolas Dupont-Aignan, qui s’ils disposent bien d’une nuance propre « LDFL », se voient cette année insérés dans le « bloc de clivages » extrême droite.

Cette circulaire, pour l’opposition parlementaire, constitue une manipulation du scrutin ayant pour objet de cacher une défaite à venir de LREM lors des prochaines élections municipales. De son côté, le Gouvernement conteste cette interprétation et avance que les nuances ne correspondent pas à la réalité politique dans ces villes et qu’il a choisi un seuil déjà existant, le seuil de 9000 habitants étant celui de l’application de la législation financière (comptes de campagne et contrôle de la CNCCFP).

A dire vrai, dans ce cas de figure, l’analyse conduit à une réponse nuancée, pour qui adopte une position de prudence consistant, s’agissant de propos si sensibles, à ne pas monter trop vite et trop haut dans les tours. Par définition, il est impossible de sonder les intentions profondes des auteurs de cette circulaire. Les deux hypothèses pourraient se tenir, sans qu’on puisse être totalement certain de la validité de l’une ou de l’autre, même si on peut dans chaque cas avancer des arguments : chacun, sur la base entre autres des éléments qui suivent, pourra se faire son opinion. L’interprétation est reine : c’est aux nuances des nuances que conduit l’analyse.

On étudiera ici quatre points : la thèse de la manipulation politique, la thèse de l’absence de manipulation politique, la question du recours devant le Conseil d’Etat et enfin le problème posé par le modèle « ministériel » français, qui est peut-être, même si c’est le point le moins mis en avant, le vrai problème de fond de droit électoral dans cette affaire.

La thèse de la manipulation politique

Un décret n° 2014-1479 du 9 décembre 2014 relatif à la mise en œuvre de deux traitements automatisés de données à caractère personnel dénommés « Application élection » et « Répertoire national des élus », implique la création par le ministère de l’Intérieur de deux fichiers, dont l’existence a été validée par le Conseil d’État ( CE, 17 déc. 2010, n° 340456) : l’un comprend les données relatives aux candidatures enregistrées ainsi que les résultats obtenus par les candidats (Application élection), l’autre comprend les données relatives aux candidats proclamés élus (Répertoire national des élus). Pour ce faire, d’une part l’administration demande aux candidats de se prononcer, lors de la déclaration de candidature, sur une étiquette : le candidat est libre de son choix et il n’est pas obligé de déclarer une étiquette (il est alors « sans étiquette ») et d’autre part, le ministère de l’Intérieur attribue lui-même et de façon discrétionnaire une « nuance politique » aux candidats et aux listes, qui lui permet ensuite de réaliser un certain nombre d’études électorales (le bureau des élections du ministère de l’Intérieur s’appelle à juste titre le « bureau des élections et études politiques »).

Jusqu’en 2014, ces nuances étaient attribuées aux villes de 3500 habitants et plus. Avec la modification du mode de scrutin des élections municipales et la mise en place du scrutin de listes à la proportionnelle à partir de 1000 habitants, l’attribution de nuances avait été mise en place à partir de 1000 habitants, solution très contestée dans les petites communes.

Le statut même de ces nuances est à vrai dire ambivalent. Si ces nuances ont un objectif premier de « connaissance », il reste que le ministère de l’Intérieur publie parfois en amont du scrutin les candidatures et en aval les résultats du 1^er tour avec les nuances, ce qui est parfois très contesté par les forces politiques (cette pratique s’avère cependant variable). Par ailleurs, ces nuances sont utilisées pour présenter les résultats des élections, et sont souvent utilisées par exemple par les journalistes pour faire leurs articles post-élection. Les nuances ont toujours été controversées et contestées par les candidats et les partis politiques (il existe de façon régulière du contentieux), mais sans doute jamais à ce point.

Relayée partout, la thèse de LR, et plus généralement de l’opposition, est la suivante : cette décision du ministère a pour objet de cacher une future défaite électorale et un manque d’implantation locale de LREM au niveau des communes de moins de 9000 habitants, représentant 95% des communes et 54 % du corps électoral, et est d’un autre côté une façon de gonfler ses résultats dans les communes de 9000 habitants et plus, par le recours à la nuance « Listes divers centre » qui lui permettrait de s’approprier des résultats qui ne sont en réalité pas les siens.

Cette circulaire serait donc une manœuvre du ministère afin de fausser la lecture des résultats du scrutin au lendemain de l’élection. Ainsi,lors de ses vœux devant la presse parlementaire, Gérard Larcher, le président du Sénat, l’avait jugée « non conforme aux valeurs démocratiques ».

Cette position a finalement été rejointe, alors que le Gouvernement se prévalait du soutien des maires, par l’Association des maires de France, qui n’est pas non plus totalement neutre politiquement. Dans un communiqué du 22 janvier 2020, l’AMF a indiqué que « A la suite des déclarations du ministre de l’Intérieur et du député Bruno Questel à l’Assemblée nationale, faisant état de « l’entier soutien » de l’AMF aux dispositions de la circulaire ministérielle relative à l’attribution d’une nuance politique aux listes et candidats aux élections municipales, l’AMF souhaite préciser sa position constante sur ce sujet ».

La position de l’AMF est bien différente de celle du ministère, au sens où elle demande l’existence d’une nuance « sans étiquette » : « l’AMF a constamment demandé que le nuançage contienne une catégorie « non-inscrit et sans étiquette » permettant aux candidats sans étiquette politique de bénéficier d’un classement conforme à leur engagement (courriers à MM. Guéant, Valls et Cazeneuve) », mais que « C’est et cela reste la seule demande faite par l’AMF aux gouvernements successifs qui n’y ont pas donné suite. Dans la circulaire de 2020, qui n’a été ni présentée ni communiquée aux associations d’élus, le gouvernement a introduit des modifications, qui n’étaient pas demandées par l’AMF et dont les conséquences suscitent des interrogations légitimes sur la sincérité de l’analyse des résultats ».

Au contraire, à la fin de son communiqué, l’AMF reprend les arguments développés par LR et précédemment exposés, sur la nuance « Listes Divers Centre » et le seuil de 9000 habitants. D’après ce communiqué : « Ainsi, la circulaire crée une nouvelle nuance politique, LDVC, qui « peut être attribuée aux listes de candidats qui sans être officiellement investies par la LREM ni par le MODEM, ni par l’UDI seront soutenues par ces partis ». Aucun autre parti politique ne bénéficie de cette possibilité, ce qui pose un problème d’égalité de traitement entre les listes de candidats. L’AMF demande donc au gouvernement de réviser sa circulaire en créant une catégorie de nuance « non-inscrit ou sans étiquette », en renonçant au seuil de 9 000 habitants, sans modifier le dispositif de 2014 ».

La thèse de la manipulation politique par cette circulaire a donc des arguments et il est difficile de sonder les esprits : le ministère avait-il vraiment cette arrière-pensée ? L’accusation est très grave, et il convient donc d’en mesurer la portée, car il s’agit bien d’une décision ministérielle. Or, il existe aussi des arguments en sens contraire.

La thèse de l’absence de manipulation politique

Lors du débat sur la loi Engagement et Proximité, il avait été question de modifier les règles concernant l’attribution de nuances dans les communes, qui est très contestée au niveau local. Ainsi, lors des questions d’actualité du 9 octobre dernier, Christophe Castaner avait justifié ce prochain changement de seuil car selon lui, ce système n’était pas adapté aux plus petites communes. Le Gouvernement considère que l’attribution de nuances n’est pas souhaitée et ne correspond pas à une réalité politique dans les petites communes. Des sénateurs des territoires ruraux sont d’accord avec cette solution, ainsi du sénateur du groupe République et Territoire, Dany Wattebled, qui d’après Public Sénat est satisfait de la fixation de ce seuil même s’il aurait souhaité « aller plus haut ». « Dans les communes de moins de 9 000 habitants ce sont les intérêts communaux qui priment ».

C’est aussi la position du ministre en charge des relations avec le Parlement. « C’est faire un mauvais grief que cette affaire-là ! » a lancé le ministre en charge des Relations avec le Parlement, Marc Fesneau, invité d’Audition Publique sur Public Sénat/LCP-AN lundi 13 janvier : « J’ai plutôt croisé des élus locaux qui n’aimaient pas qu’on les étiquette (…) J’étais maire d’une commune de 700 habitants. Tout le monde savait que j’étais au MoDem et je n’aimais pas qu’on dise que la commune de Marchenoir était gagnée par le MoDem parce que dans les 14 autres colistiers que j’avais, ils n’étaient pas au MoDem ». Selon le ministre, la lecture politique du scrutin se fera avant tout « sur les villes de plus de 10.000 habitants ».

Dans un communiqué du 15 janvier 2020, l’Association des maires ruraux de France (AMRF) a salué la circulaire de Christophe Castaner comme une « victoire des maires ruraux contre le nuançage » mais le communiqué fait référence aux communes de moins de 3500 habitants. Contacté par Public Sénat, Michel Fournier, premier vice-président de l’AMRF, disait : « 3 500 habitants ou 9000, je m’en fiche. Ce qu’on ne veut pas c’est que le préfet nous accole absolument une nuance politique alors qu’on n’en veut pas ». Le Gouvernement s’est aussi prévalu du soutien de l’AMF, qui a répondu selon les termes du communiqué précité…

Sur la question du seuil, il est vrai que le seuil de 3500 habitants pouvait poser des difficultés, dans la mesure où il ne correspond plus à aucune réalité en droit électoral au moins, aujourd’hui. Néanmoins, il existe encore dans certaines dispositions du code général des collectivités territoriales relatif au régime juridique des communes… Si le seuil de 9000 habitants a été retenu, c’est parce qu’il est celui de l’application du régime sur le financement électoral, creusant au passage encore davantage la différence entre les communes de moins de 9000 et de plus de 9000 habitants en droit électoral (ce qui est un autre sujet). Le seuil de 2500 habitants, correspondant au seuil à partir duquel existe une commission de propagande, pouvait difficilement être retenu car il n’aurait pas donné satisfaction aux acteurs. En droit électoral au sens strict (et non au sens du code général des collectivités territoriales), le seuil au dessus était bien celui de 9000 habitants. Pouvait-on choisir un autre seuil, ou en créer un nouveau ? Il n’est pas à exclure que le ministère ait voulu choisir une solution simple du point de vue du droit électoral, sans mesurer les réactions politiques à sa décision. La rationalité juridique ne rejoint pas toujours la rationalité politique.

Sur le plan purement politique, des contre-arguments peuvent être opposés à la thèse de la manipulation politique. De ce point de vue, on peut ne pas être certain des arrières-pensées du ministère au sens où l’absence d’attribution de nuances sera aussi un frein pour LREM pour démontrer un début d’implantation locale, même relatif, ce qui sera une faiblesse en vue notamment des élections départementales et régionales de mars 2021, et il n’est pas certain qu’il y aille de leur intérêt sur le long terme. Par ailleurs, une telle modification des règles ne permettrait guère à LREM de cacher une éventuelle défaite dans les villes de plus de 9000 habitants, où elle n’est pas davantage assurée de gagner.

Il existe un autre argument important, qui mérite d’être davantage mis en avant dans l’explication de ce phénomène. Pour notre part, parce que nous sommes par tempérament toujours prudent vis-à-vis des accusations de manipulation politique (c’est un caractère comme un autre), nous pensons qu’une raison qui pourrait justifier cette décision est sans doute celle qui est le moins expliquée : la quasi-impossibilité d’effectuer un tel travail dans le contexte particulier de l’éclatement total des repères politiques en France depuis 2017, impliquant la volonté de renoncer à une mission impossible et d’éviter une avalanche de contentieux pendant et après les municipales. Et si aujourd’hui, l’attribution de nuances politiques était tout simplement devenue une mission totalement inextricable dans beaucoup de situations ?

En effet, depuis l’élection de 2017, et cela est sans doute en rapport direct avec les évolutions profondes de la démocratie (on renvoie, sur le sujet du rapport entre les évolutions fondamentales de la démocratie représentative et de ses théories et le droit électoral, à notre ouvrage Droit des élections et des référendums politiques, LGDJ), le paysage politique est totalement éclaté, le clivage gauche-droite n’existe presque plus, plus personne ou presque ne se prévaut du soutien d’un seul parti politique au niveau local (parfois aucun, parfois deux, trois, quatre, cinq), les « collectifs » sans étiquette se multiplient. La situation est-elle encore compréhensible ? Comme l’a relevé notre collègue Remi Lefebvre dans une tribune publiée dans Libération, et nous sommes totalement d’accord avec lui, le scrutin municipal s’annonce illisible. Comment, dans ces conditions, pour les fonctionnaires, effectuer le travail d’attribution des nuances politiques ?

Dans ces circonstances, attribuer des nuances politiques aurait constitué une mission impossible, ouvrant la porte à d’innombrables recours avant et pendant les élections municipales devant les tribunaux administratifs et le Conseil d’Etat. Et si on avait voulu éviter des difficultés encore plus fortes à venir, sans mesurer totalement les réactions que cette décision susciterait, ou en assumant le risque que cela pourrait comporter ?

Le recours formé devant le Conseil d’Etat : les hypothèses

En tout état de cause, un recours a été formé devant le Conseil d’Etat contre cette circulaire, en référé-suspension et en excès de pouvoir. D’après les avocats de LR, le décret de 2004 prévoirait une obligation de nuancer à partir de 1000 habitants. Le décret dit-il cela ? Il prévoit (article 5) que « II. – Les données et informations mentionnées aux 3°, 4°, 5° et 6° du I portant sur les candidats aux élections municipales dans les communes de moins de 1 000 habitants et sur les conseillers municipaux des mêmes communes, à l’exception des maires et des conseillers communautaires, ne peuvent être enregistrées. », donc une interdiction de récolter les données en deçà de ce seuil (en raison du mode de scrutin), mais non semble-t-il directement une obligation de nuancer à partir de ce seuil. Pour le reste, un décret relatif à la mise en oeuvre de « traitements automatisés », et non une réglementation sur les nuances au sens strict, vaut-il obligation dans tous les cas de figure et quelles doivent être les règles présidant à son interprétation ?

Par ailleurs, de jurisprudence constante, le juge administratif en la matière, lorsqu’il détermine les nuances à créer et à appliquer (CE, 17 mai 2002, n° 246994, Parti des travailleurs ; 2 avr. 2003, n° 246993, Parti des travailleurs ; 29 mars 2018, n° 418822, Front des patriotes républicains), ne se reconnait qu’un pouvoir de contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, c’est à dire une erreur grossière : sera-t-elle constituée dans ce cas ?

La question se pose aussi de savoir si l’urgence sera constituée, ce qui dépendra sans doute en l’espèce de la question de savoir si le juge administratif statuera au fond très rapidement ou non, ce qui serait en l’espèce souhaitable. Cependant, la réunion de la formation de référé à trois laisse penser que le juge statuera sur le fond du dossier dans le cadre du référé-suspension… c’est à suivre.

Enfin, la question de l’effet de la suspension est assez difficile à anticiper : une suspension de la circulaire de 2020 conduirait-elle à un vide juridique total conduisant ou non à une intervention du ministère dans la précipitation, à l’élaboration d’une espèce de mode d’emploi dans ses considérants afin que ceux-ci soient repris par une nouvelle circulaire du ministère, à la mise en oeuvre d’une injonction par le Conseil d’Etat demandant l’adoption d’une nouvelle circulaire, fondée sur le décret de 2014 qui serait considéré comme impératif dans la mise en oeuvre de nuances à partir d’un certain seuil ? Difficile de le dire.

Le vrai problème de fond : la place du ministère de l’intérieur en droit électoral

En tout état de cause, l’ensemble permet de revenir sur un élément classique et qui n’est pourtant pas assez relevé dans le débat public : cette affaire est une nouvelle difficulté associée au fait que c’est, en France, le ministère de l’intérieur qui réalise cette mission, ce qui est nécessairement source d’ambiguïtés.

On ne répétera sans doute jamais assez que si, en France (voir notre ouvrage qui consacre des développements à cette question), la place du ministère de l’intérieur est moins grande qu’on ne le dit souvent (parce que la chaîne des opérations électorales est constituée de nombreux maillons d’autorités indépendantes comme le bureau de vote, la commission de recensement, la commission des sondages, la CNCCFP, les juges, etc.), elle reste quand même beaucoup plus importante que dans beaucoup d’autres pays, où des autorités indépendantes sont installées (il s’agit même d’un standard international, qui n’est pas non plus sans poser lui-même des difficultés, mais c’est un autre problème).

Si la méfiance est si grande, c’est parce que l’ensemble vient du ministère de l’intérieur, avec à sa tête une autorité politique autant qu’administrative. Méfiance qu’on avait pu retrouver, pour prendre un exemple récent, concernant le référendum d’initiative partagée, pour lequel le recueil des soutiens se fait sur le site internet du ministère.

Et si le vrai problème de fond dans cette affaire, c’était le lien entre le pouvoir politique et le pouvoir électoral existant en France par l’intermédiaire du ministère de l’intérieur, et sur lequel il serait peut-être temps de réfléchir ?

Romain Rambaud