Election présidentielle : quelques réflexions sur la nature juridique et l’autorité signataire du décret de convocation des électeurs [R. Rambaud]

Le décret de convocation des électeurs en vue de l’élection présidentielle a donc été publié ce matin 27 janvier 2022 au Journal Officiel, après avoir été adopté hier en conseil des ministres. Il s’agit du décret n° 2022-66 du 26 janvier 2022 portant convocation des électeurs pour l’élection du Président de la République.

Ce décret de convocation est fondamental car il constitue le véritable et principal point de départ juridique de l’élection du Président de la République, et ceci même si en réalité, comme nous l’avions indiqué dans plusieurs articles précédents, il existe de nombreux « top départ » de l’élection présidentielle en fonction du point de droit en question : financement de la campagne qui commençait cette fois le 1er juillet 2021, régulation des médias audiovisuels en temps de campagne électorale qui a commencé le 1er janvier 2022, etc., (par exemple des interdictions de campagne qui ont commencé le 1er octobre 2021).

Les principales étapes de l’élection présidentielle après le décret de convocation

Ce décret de convocation fixe les dates des élections, confirmant le choix des dates des 10 et 24 avril 2022 qui avaient été annoncées depuis fort longtemps déjà. En raison du décalage horaire, sont convoqués les samedi 9 et 23 avril 2022 les électeurs en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Polynésie française et dans les bureaux de vote ouverts par les ambassades et postes consulaires situés sur le continent américain.

On notera, contexte Covid oblige, que le décret n°2021-1739 du 22 décembre 2021 relatif à l’élection du Président de la République a prévu des mesures pour faciliter le vote par procuration. Il n’est ainsi plus nécessaire que le mandant et le mandataire soient inscrits sur la liste électorale de la même commune : en ce sens ce décret rend applicable à l’élection présidentielle les dispositions du décret n° 2021-1740 du 22 décembre 2021 modifiant les dispositions du code électoral relatives au vote par procuration et portant diverses modifications du code électoral.

Point important, les demandes d’inscription sur les listes électorales, en vue de participer au scrutin, sont déposées au plus tard le vendredi 4 mars 2022 dans la situation de droit commun.

La publication de ce décret a des implications juridiques très importantes, qui ont été rappelées par le Président du Conseil constitutionnel Laurent Fabius lors de son point presse du 25 janvier 2022.

Il n’est pas utile de s’attarder trop longtemps sur elles en tout cas dans le cadre du présent billet, car elles pourront faire l’objet d’analyses ultérieures. On notera bien sûr que la date de la publication du décret de convocation des électeurs est celle du démarrage de la période de recueil des parrainages, qui commence donc le 27 janvier et s’arrêtera la 4 mars à 18h, soit une période d’un peu plus de cinq semaines, plus longue qu’en 2017, où elle avait été de trois semaines. On notera aussi l’installation le lendemain de la publication du décret de convocation de la CNCCEP, la Commission nationale de contrôle de la campagne en vue de l’élection présidentielle, institution méconnue qui veille à l’égalité entre les candidats pendant l’élection, en application de l’article 13 du décret n°2001-213 du 8 mars 2001 portant application de la loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962 relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel. Sa composition a été fixée par un décret également publié aujourd’hui 27 janvier au Journal officiel.

Mais on voudrait se concentrer sur un point qui, admettons-le, n’intéressera que quelques juristes, et qui pourtant mérite qu’on s’y intéresse : la nature juridique et l’autorité signataire du décret de convocation des électeurs pour l’élection présidentielle.

La nature juridique et l’autorité signataire du décret de convocation des électeurs : décret simple ou décret en conseil des ministres ?

Le décret de convocation des électeurs publié ce matin, le décret n° 2022-66 du 26 janvier 2022 portant convocation des électeurs pour l’élection du Président de la République, est un décret en conseil des ministres. Il a été discuté et adopté en conseil des ministres le mercredi à l’Elysée, et porte la signature du Président de la République, conformément à l’article 9 de la Constitution qui dispose que « Le Président de la République préside le conseil des ministres ».

En soi, cela n’est pas du tout original, puisque c’est la pratique suivie jusqu’ici : les élections présidentielles sont convoquées par décret en conseil des ministres. Laurent Fabius dans son point presse du Conseil constitutionnel l’avait d’ailleurs indiqué : « Nous sommes ce mardi 25 janvier 2022 à 75 jours du premier tour, qui aura lieu le dimanche 10 avril 2022, suivant l’annonce qui a été faite en fin d’année dernière par le Gouvernement et devra se traduire dans un décret en conseil des ministres avant la fin janvier ». On pouvait aussi le deviner à la lecture du mémento du candidat qui annonçait le vendredi 28 janvier pour l’installation de la CNCCEP, le lendemain de la publication le 27 janvier d’un décret de convocation des électeurs adopté en conseil des ministres le mercredi 26 janvier, donc.

En soi, cette question ne présenterait aucun intérêt particulier… si elle n’avait pas fait l’objet d’une discussion lors de l‘adoption de la loi organique n° 2021-335 du 29 mars 2021 portant diverses mesures relatives à l’élection du Président de la République. Cette loi prévoit en effet que :

« Après l’article 1er de la loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962 relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel, il est inséré un article 1er bis ainsi rédigé : Art. 1 bis.-Lorsque l’élection du Président de la République a lieu dans les conditions prévues au troisième alinéa de l’article 7 de la Constitution, les électeurs sont convoqués par un décret publié au moins dix semaines avant la date du premier tour de scrutin »

Loi organique n° 2021-335 du 29 mars 2021 portant diverses mesures relatives à l’élection du Président de la République.

Il est donc fait référence ici à un décret seulement. Or cela a été voulu par le législateur. En effet, le projet de loi organique initial prévoyait une convocation des électeurs « par décret en Conseil des ministres », conformément à la pratique établie jusque là, et l’Assemblée Nationale vota le texte ainsi.

Cependant, cette version du texte fut modifiée par les Sénateurs, prévoyant désormais que l’élection du Président de la République serait modifiée par « décret » et non plus par « décret en conseil des ministres ». Cette solution a été clairement voulue par les sénateurs, lesquels souhaitaient « Convoquer les électeurs par décret simple, plutôt que par décret en conseil des ministres, par cohérence avec l’article 7 de la Constitution ». L’objectif des sénateurs était alors de substituer au décret en conseil des ministres prévu par le texte initial « un décret simple, qui relève de la compétence du Premier ministre en application de l’article 21 de la Constitution »...

« Sur proposition du rapporteur, la commission des lois a adopté un amendement COM-20 pour lui substituer un décret simple, qui relève de la compétence du Premier ministre en application de l’article 21 de la Constitution »

Rapport n° 354 (2020-2021) de M. Stéphane LE RUDULIER,

C’est cette version, faisant référence seulement à un décret, qui a été adopté en commission mixte paritaire : le texte prévoit en effet que l’élection du Président de la République est convoquée par décret, et non pas par décret en conseil des ministres.

Pourtant, décret n° 2022-66 du 26 janvier 2022 portant convocation des électeurs pour l’élection du Président de la République, est bien un décret en conseil des ministres, signé par le Président de la République, et non un décret simple. Que faut-il en penser ?

Sur ce point, il nous semble que même si cela ne correspond pas à ce qu’en attendaient le sénateurs (ou au moins une partie d’entre eux), cette solution est juridiquement valide, pour les raisons suivantes.

En tant que telle, la solution ne pose sans doute pas de problème sur le plan juridique. Les sénateurs, de leur côté, ont estimé lors du débat autour de la loi organique de mars dernier qu’il fallait prévoir un décret simple en cohérence avec l’article 7 de la Constitution. Pour les sénateurs, le décret en conseil des ministres, consacré par le pratique, « n’en apparaît pas moins en contradiction avec l’article 7 de la Constitution, aux termes duquel le scrutin pour l’élection du Président de la République est ouvert « sur convocation du Gouvernement ». Nous ne pensons qu’on puisse avancer cela, pour les raisons suivantes.

Si la convocation en conseil des ministres posait des problèmes juridiques, le Conseil constitutionnel l’aurait indiqué, puisqu’en vertu de l’article 46 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, auquel renvoie l’article 3.III Loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962 relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel, « Le Conseil constitutionnel est consulté par le Gouvernement sur l’organisation des opérations de référendum. Il est avisé sans délai de toute mesure prise à ce sujet », de sorte qu’il rend des avis sur les actes préparatoires à l’élection. Si la convocation par décret en conseil des ministres posait un problème, le Conseil constitutionnel l’aurait donc fait savoir et depuis longtemps (par exemple, il semble ne jamais s’en être ému dans ses observations). Il y aurait une difficulté majeure à considérer que jusqu’ici, toutes les élections présidentielles aient été irrégulièrement convoquées, sans que le Conseil constitutionnel, consulté obligatoirement au préalable à ce propos, n’y ait jamais rien trouvé à redire et/ou n’ait jamais été suivi, alors qu’il serait juridiquement en capacité d’annuler le décret de convocation d’une élection présidentielle, en application de sa jurisprudence relative aux actes préparatoires aux élections (Conseil constitutionnel, décision n° 2001-95 PDR du 14 mars 2001 sur une requête présentée par Monsieur Stéphane HAUCHEMAILLE). Le maintien d’un usage contre la Constitution n’est pas une hypothèse crédible.

De ce point de vue, en tout état de cause, le Président Laurent Fabius, dans ses voeux, s’est rangé à la conception selon laquelle le décret en conseil des ministres est, au minimum, possible :

« Nous sommes ce mardi 25 janvier 2022 à 75 jours du premier tour, qui aura lieu le dimanche 10 avril 2022, suivant l’annonce qui a été faite en fin d’année dernière par le Gouvernement et devra se traduire dans un décret en conseil des ministres avant la fin janvier ».

Laurent Fabius, point presse du 25 janvier 2022.

Si le décret de convocation était attaqué (l’hypothèse n’est pas seulement une hypothèse d’école), il le serait devant le Conseil constitutionnel qui, probablement, ne se dédirait pas.

A vrai dire, l’article 7 de la Constitution prévoit que « Le scrutin est ouvert sur convocation du Gouvernement », et non sur convocation du Premier ministre. Cette disposition peut poser problème des problèmes d’interprétation, car si elle peut laisser penser au Premier ministre et aux ministres, il n’en reste pas moins que sous la Vème République, l’institution qui réunit le Gouvernement sur le plan formel et dans la pratique est surtout le Conseil des ministres, présidé par le Président de la République.

Sur ce sujet, l’intervention de la loi organique de mars 2021 faisant explicitement référence à un « décret » serait-elle de nature à changer quelque chose ? Nous ne le pensons pas.

Dans sa décision n° 2021-815 DC du 25 mars 2021 Loi organique portant diverses mesures relatives à l’élection du Président de la République, le Conseil constitutionnel n’a rien relevé à ce propos, considérant que l’article 1er de la Constitution est « conforme à la Constitution », sans s’attarder que la qualification du décret de convocation des électeurs, qu’il soit simple ou en conseil des ministres. Peut-on en tirer des conclusions ? La réponse est négative, car le texte ne précise pas la nature du décret dont il s’agit, laissant une marge d’incertitude… et de souplesse.

Par ailleurs, la jurisprudence du Conseil d’Etat a estimé que le Président de la République est libre de faire venir des décrets en conseil des ministres et de les signer : c’est la jurisprudence bien connue du Conseil d’Etat, Ass., 10 septembre 1992, Meyet, n°140376, confirmée par la jurisprudence Allamigeon et Pageaux du 27 avril 1994. Le Premier ministre ne dispose pas du monopole des décrets : le Président peut attraire en conseil des ministres des décrets et en devenir l’autorité signataire. Il peut, en vertu de la pratique constante précitée, le faire également pour la convocation de l’élection présidentielle.

La convocation par un décret en conseil des ministres ne semble donc pas pouvoir être contestée juridiquement, sauf appréciation contraire du Conseil constitutionnel.

Il n’en reste pas moins que la question de fond posée n’est pas sans intérêt, et nous y avions d’ailleurs consacré des développements dans notre ouvrage Droit des élections et des référendums politiques (2019), où nous nous intéressions précisément aux décrets de convocation des électeurs, parce qu’il n’est pas faux que la convocation de l’élection du Président de la République est décidée en France par le Président de la République lui-même du fait de cette pratique. Et bien entendu, cela peut soulever des interrogations.

C’est la raison pour laquelle les sénateurs parlaient de « sécuriser » l’élection présidentielle lors de l’adoption de la loi organique de mars 2021 en faisant référence à un décret simple : figer les choses en conseil des ministres aurait accru cette dépendance vis-à-vis du chef de l’Etat, dans la mesure où celui-ci aurait disposé seul de cette compétence et aurait pu, ainsi, s’opposer à l’organisation d’une prochaine élection présidentielle. Le fait de prévoir seulement un « décret » permet de dépasser ce risque.

En la matière, on constate donc une double ambiguïté, mais cette double ambiguïté est la bienvenue.

Ambiguïté de la Constitution, de son article 7 qui prévoit une convocation par le Gouvernement, sachant que le Gouvernement se réunit en Conseil des ministres présidé par le Président de la République.

Ambiguïté de la loi de 1962 récemment réformée, qui ne fait référence qu’à un décret mais qui, lorsqu’on lui applique la jurisprudence Meyet du Conseil d’Etat, ne s’oppose pas à ce que ce décret soit signé en conseil des ministres.

D’un autre côté, cela ne signifie pas que la loi n’ait pas atteint son but : elle permet, sans donner un monopole au Premier ministre, à ce dernier de convoquer lui-même l’élection présidentielle dans l’hypothèse où le Président de la République ne le ferait pas. Ainsi, sans remettre en cause la pratique classique de la Vème République, cette modification permet d’envisager le cas où le Président de la République ne convoquerait pas l’élection présidentielle suivante : le Premier ministre et le Gouvernement pourraient alors le faire.

Conclusion

Ces quelques réflexions sur la nature juridique et l’autorité signataire du décret de convocation des électeurs ont un intérêt théorique important. Dans la pratique en revanche, elles devraient être heureusement limitées.

La France est une grande démocratie dans laquelle les pouvoirs publics convoquent régulièrement les élections et dans laquelle, en toute hypothèse, les juges pourraient contrôler et enjoindre la convocation des électeurs.

La question reste ouverte de savoir s’il ne serait pas préférable qu’une institution indépendante soit en charge de la convocation des électeurs et non le pouvoir exécutif, problématique au demeurant commune à toutes les questions de droit électoral. C’est la raison pour laquelle nous avons proposé dans notre dernier ouvrage, Refonder la Vème République, pour une déradicalisation du régime représentatif français, de créer une grande autorité indépendante en charge des élections. Mais c’est là un sujet encore plus vaste.

Romain Rambaud