Proposition de loi sénatoriale sur le vote par correspondance : un attelage baroque pour une idée risquée [R. Rambaud]

Hier soir, le 2 juin 2020, le Sénat a adopté une proposition de loi tendant à sécuriser l’établissement des procurations électorales et l’organisation du second tour des élections municipales de juin 2020. Non prévu initialement par la proposition de loi tendant à sécuriser l’établissement des procurations électorales déposée par le sénateur Cédric Perrin, le vote par correspondance a été ajouté par voie d’amendement lors de la séance au Sénat (cette proposition ne figurait pas non plus dans le texte à l’issue de la commission).

Cet amendement a été déposé par B. Retailleau (amendement n°19 rect. bis), selon l’exposé des motifs suivants : « Toutes les solutions doivent être envisagées pour permettre aux électeurs de voter en toute sécurité lors des élections municipales du 28 juin prochain. Il s’agit d’un impératif sanitaire mais également démocratique, le taux d’abstention s’étant élevé à 55,25 % des inscrits lors du premier tour (en hausse de 18,8 points par rapport au scrutin de 2014). (…) Cet amendement s’inspire notamment des exemples de la Bavière ou de certains cantons suisses. Le vote par correspondance est également ouvert aux Français de l’étranger, dans le cadre des élections législatives, sans que cela ne soulève de difficulté. Plusieurs garanties permettraient d’encadrer le vote par correspondance et d’éviter toute manœuvre frauduleuse ». Le même amendement a été défendu par le sénateur Eric Kerrouche, au soutien d’un exposé des motifs sensiblement plus long, considérant que « La France ne serait pas le premier pays à le mettre en œuvre : des élections ont été organisées en Bavière à la même période, alors qu’il s’agissait d’une des régions les plus touchées par l’épidémie de covid-19 et le taux de participation a augmenté par rapport au scrutin de 2014. Le second tour a d’ailleurs été organisé exclusivement par voie postale. Cinq États des États-Unis votent également par correspondance ».

Bien entendu, on ne peut savoir à ce stade ce que deviendra cette proposition, même si l’on sait les réticences du ministère de l’intérieur à mettre en place ce dispositif, que le Gouvernement semble-t-il heureusement rejette.

L’article 1 quater (nouveau) de la proposition de loi prévoit ainsi que :

I. – Les électeurs votent soit dans les bureaux ouverts, soit par correspondance sous pli fermé, dans des conditions permettant d’assurer le secret du vote et la sincérité du scrutin.
II. – Le vote par correspondance est organisé dans les conditions fixées au présent II.
Le matériel de vote par correspondance est adressé aux électeurs au plus tard le deuxième mercredi qui précède le scrutin. Il comporte trois enveloppes : une enveloppe d’expédition, une enveloppe d’identification et une enveloppe électorale.
Afin de permettre le contrôle de son identité, l’électeur signe l’enveloppe d’identification. Il y insère une copie d’une pièce d’identité ainsi qu’un justificatif de domicile.
Son pli peut être transmis au tribunal d’instance par voie postale ou par les autorités compétentes pour établir les procurations.
Dans l’attente du scrutin, les plis sont conservés dans un lieu sécurisé du tribunal d’instance. Le greffier en chef tient un registre du vote par correspondance, un numéro d’ordre étant apposé sur chaque pli. Tout électeur et tout candidat, ou son représentant, peuvent consulter le registre et y consigner leurs observations relatives aux opérations du vote par correspondance.
Le jour du scrutin, les plis sont acheminés jusqu’au bureau de vote par les autorités compétentes pour établir les procurations.
À la clôture du bureau de vote, son président et ses assesseurs indiquent le numéro du pli sur la liste d’émargement et introduisent l’enveloppe contenant le bulletin de vote dans l’urne, après s’être assurés que l’électeur concerné n’a pas déjà voté.
À l’issue du scrutin, les enveloppes d’identification et leur contenu sont conservés jusqu’à l’expiration du délai de recours contentieux. Les plis parvenus après la clôture du scrutin ne sont pas ouverts et sont détruits.
III. – Toute manœuvre frauduleuse ayant pour but d’enfreindre les dispositions du présent article est punie d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 15 000 €.

Ce vote par correspondance est-il une bonne idée, de nature à favoriser la participation électorale, ou une fausse bonne idée, au sens où il pourrait être peu efficace et présenter des risques du point de vue de la sincérité du scrutin ?

Nous allons ici examiner les difficultés que pose cette proposition et les risques qu’elle présente si elle devait être adoptée. Après avoir présenté le dispositif prévu par les sénateurs, nous passerons cette proposition au tamis des difficultés qu’elle pourrait poser, considérant que son avantage en termes de participation ne peut par définition pas être à ce stade déterminé (sur ce point, nous reviendrons sur le fait qu’il n’est pas possible de comparer la situation française avec la Suisse ou la Bavière). Nous verrons qu’une telle idée est contraire au principe de stabilité du droit électoral, que les comparaisons avec les autres pays ne répondent pas au dispositif prévu par les sénateurs, qui s’avère être un dispositif baroque au regard de ce qui se pratique dans le monde, que le dispositif proposé connait des failles de cohérence au regard du reste de la législation française (ce qui implique qu’il faudrait donc le changer et entrer dans un débat parlementaire), de sécurité et de sincérité, que son efficacité n’est pas garantie pour améliorer la participation au premier tour au regard à l’évolution du virus alors qu’il pourrait poser des problèmes politiques au regard des conditions du 1er tour. Bien entendu, ces développements sont soumis à la discussion et mériteraient de nombreux approfondissements… mais en avons-nous le temps ?

Créer une nouvelle modalité de vote trois/deux semaines seulement avant le scrutin : une idée contraire au principe de stabilité du droit électoral

Nous avons déjà eu l’occasion de le dire, et l’argument a pu être cité en séance par le sénateur Antoine Lefèvre : le problème n’est pas le vote par correspondance en tant que tel, qui est plutôt une bonne idée et qui marche bien dans beaucoup de pays, comme en Suisse, en Allemagne ou au Royaume-Uni, mais le manque de temps disponible pour implémenter dans la législation française un dispositif totalement nouveau (ou abandonné depuis 1975), à seulement trois semaines, voire moins, du scrutin. En effet, cette proposition de loi sénatoriale a été adoptée le 2 juin, mais elle devrait adoptée ensuite à l’Assemblée Nationale, rapidement et dans les mêmes termes. Sinon, il y aurait une commission mixte paritaire, de nouvelles lectures au Parlement, ce qui retarderait d’autant le processus. Chaque jour qui passe raccourcit le temps disponible et pose donc d’autant plus de problèmes sur la mise en place d’un tel dispositif. Nous l’avions écrit sur ce blog il y a une semaine déjà, ce qui montre que les choses n’avancent en toute état de cause pas assez rapidement pour envisager la mise en place de ce système dans un temps raisonnable sur le plan technique, logistique et administratif.

Certes, le vote par correspondance peut sembler une excellente solution pour lutter contre l’abstention. Ainsi, en Suisse dans le canton de Genève ou en Allemagne en Bavière, le second tour des élections municipales s’était tenu exclusivement par correspondance, système qui avait bien fonctionné. Le premier tour s’était donc déroulé à la fois selon des modalités de vote présentielles et distancielles, tandis que le second tour avait été passé exclusivement en distanciel pour éviter le risque sanitaire. En soi, cette solution est donc tout à fait intéressante, le vote par correspondance fonctionnant très bien dans ces pays et étant de plus en plus utilisé de manière générale.

Mais le problème n’est pas là. Le problème est qu’en Bavière ou à Genève, ces systèmes de vote existent depuis longtemps, sont maîtrisés par les électeurs et les administrations, ce qui diminue le risque d’erreurs et de fraudes. Ce sont des dispositifs éprouvés qui inspirent la confiance. Il ne s’agit donc pas, dans ces pays, de créer un nouveau mécanisme, mais d’augmenter un dispositif déjà existant, ce qui n’est pas du tout la même chose. Nous y reviendrons en montrant par ailleurs que les dispositifs de vote par correspondance sont très différents les uns des autres et qu’on ne peut donc pas comparer le système envisagé pour la France et le système mis en place dans ces pays, quoi qu’on en dise, et que la précipitation est pour cette raison mauvaise conseillère.

La situation serait très différente en France, où le vote par correspondance général a été abrogé en 1975 à cause des risques de fraudes, importants à l’époque (voir l’ouvrage de Bernard Maligner Halte à la fraude électorale ! édité au milieu des années 1980, les fraudes ayant eu lieu surtout en Corse). Il n’existe plus aujourd’hui que pour le vote des députés des Français de l’étranger, pour lequel le vote par correspondance et même le vote électronique sont autorisés, même si ce dernier avait été suspendu en 2017 à cause des risques de cyberattaque. Mais ce n’est pas du tout la même chose que de généraliser un tel dispositif à 4922 communes et 14 millions d’électeurs, là où les députés de Français de l’étranger ne concernent qu’1,2 millions de personnes environ, pour 11 circonscriptions, et le dispositif adopté pour les sénateurs, sur lequel on reviendra dans le détail, le montre bien. Certes, un vote par correspondance depuis les prisons a été expérimenté pour les élections européennes de 2019, mais il ne s’agissait que d’une seule élection et le dispositif était organisé depuis la prison, ce qui n’est pas comparable au dispositif proposé par les sénateurs. En France, de tels dispositifs n’existent donc pas pour le moment et il faudrait les créer en un temps record.

Par ailleurs, le principe de stabilité du droit électoral, reconnu par les organisations internationales et notamment le Conseil de l’Europe, implique de ne pas changer trop brusquement les règles du jeu afin de laisser aux administrations, aux électeurs, aux partis politiques, le temps de s’adapter. Ainsi le code de bonne conduite de la commission de Venise prévoit notamment que « les éléments fondamentaux du droit électoral et, en particulier, le système électoral proprement dit, la composition des commissions électorales et le découpage des circonscriptions ne devraient pas pouvoir être modifiés moins d’un an avant une élection, ou devraient être traités au niveau constitutionnel ou à un niveau supérieur à celui de la loi ordinaire » (CDL-AD(2002)023rév., pt. II.2.b). On pourrait débattre de la question de savoir si le système de vote fait partie de ces éléments fondamentaux, mais l’on serait tenté de répondre que oui dans une certaine mesure (cela dépend du degré de changement) et de façon plus générale la déclaration interprétative de la commission de Venise relative au principe de stabilité du droit électoral indique bien que « toute réforme de la législation électorale destinée à être appliquée à une élection doit intervenir suffisamment tôt pour qu’elle lui soit réellement applicable ». Un délai de trois semaines ou moins (si le dispositif doit être corrigé par l’Assemblée Nationale) est-il raisonnable de ce point de vue ?

Dans le cas contraire, le risque de fraude ou de suspicion de fraudes est trop important. Comme l’indique le code de bonne conduite de la commission de Venise, « La stabilité du droit est un élément important de la crédibilité du processus électoral, qui est elle-même essentielle à la consolidation de la démocratie. En effet, si les règles changent souvent, l’électeur peut être désorienté et ne pas les comprendre, notamment si elles présentent un caractère complexe ; il peut surtout considérer, à tort ou à raison, que le droit électoral est un instrument que ceux qui exercent le pouvoir manipulent en leur faveur, et que le vote de l’électeur n’est dès lors pas l’élément qui décide du résultat du scrutin ». La remarque est sage au temps des réseaux sociaux.

De ce point de vue, la Pologne, pour laquelle il a été envisagé de créer un vote par correspondance quelques jours avant l’élection présidentielle finalement reportée en catastrophe, constitue un véritable contre-exemple, même s’il s’agissait alors de mettre en place un vote par correspondance (qui n’existait que pour les personnes handicapées auparavant) général et non , comme ce serait le cas en France, d’un dispositif complémentaire. Depuis, le système a été introduit dans la législation polonaise pour faire face au Covid-19 mais la date de l’élection présidentielle en Pologne n’est pas encore connue, ce qui signifie que les administrations et les électeurs auront le temps de s’adapter à ce processus.

Même si nos électeurs sont agiles, notre poste évidemment très efficace, nos tribunaux judiciaires non surchargés par le travail en retard, il reste douteux qu’en France il soit possible, sans expérience préalable, de mettre en place de tels dispositifs sur le plan administratif, logique et humain, en un temps si court. Les électeurs auraient les plus grandes difficultés à s’adapter et à faire confiance à ce système nouveau, peut-être même les personnes les plus âgées qui sont celles qui hésitent le plus à se déplacer en raison du Covid-19. Par ailleurs, si d’aventure il arrivait des manœuvres voire même de simples erreurs, il est évident que la machine à complotisme qui alimente les médias et les réseaux sociaux tournerait à plein régime. Faut-il ajouter des problèmes de fraude électorale aux très nombreux problèmes que nous connaissons déjà avec ces élections municipales ? Il serait pour le moins effroyable de connaître un scénario à la polonaise, toute chose étant égale par ailleurs. Le dispositif pourrait donc être peu pertinent sur le plan de la participation mais entraîner des erreurs ou des fraudes qui pourraient discréditer le scrutin.

Sur ce point, ce n’est pas le moindre des paradoxes de souligner que ce principe de stabilité du droit électoral a été consacré par la loi de clarification du droit électoral du 2 décembre 2019. En effet, cette loi a crée un nouveau titre intitulé « Stabilité du droit dans l’année qui précède le scrutin », comprenant un article unique L. 567-1 A, en vertu duquel « il ne peut être procédé à une modification du régime électoral ou du périmètre des circonscriptions dans l’année qui précède le premier tour d’un scrutin ». L’entrée en vigueur de cette disposition étant prévue pour le 30 juin 2020, il aurait été pour le moins assez paradoxal, même si cela n’aurait pas été impossible, de changer à ce point en profondeur le système des opérations de vote si peu de temps avant le scrutin. Pour rappel, même si nous ne partageons pas cet avis, il ne s’agissait à l’époque pour certains parlementaires que de consacrer une « tradition » déjà établie, tradition que l’on on a donc tout de même tendance à oublier très vite !

Un argument superficiel : une comparaison peu convaincante avec les exemples étrangers de vote par correspondance

Pour avancer leur proposition, les auteurs des amendements se fondent sur les exemples de la Suisse, de la Bavière ou des Etats-Unis. On pourrait ajouter à cette comparaison le Royaume-Uni, dont le système pourrait être plus comparable à leur proposition. Étonnement, les sénateurs ne citent pas la Pologne, alors que c’est probablement le (contre)exemple le plus intéressant pour ce qui nous concerne. Pourtant, cette comparaison est superficielle et ne résiste pas à l’examen, qui montre au contraire que les systèmes de vote par correspondance nécessitent une connaissance et des procédures robustes.

Une comparaison impossible avec le canton de Genève, où le vote par correspondance est le principe et le vote présentiel l’exception

L’exemple de Genève ne semble pas pertinent à comparer avec le système français, même si cela peut paraître contre-intuitif s’agissant d’un territoire francophone. Certes, le vote par correspondance été mis en place de façon exclusive et a bien fonctionné pour réaliser le deuxième tour des élections locales le 2 avril 2020 (le premier tour ayant eu lieu le 15 mars). Cependant, mais cela a déjà été dit, le vote par correspondance existe en Suisse depuis longtemps, la loi le prévoyant depuis 1983, ce qui a permis de le voir progresser de manière considérable : aujourd’hui environ 90 % des suisses votent par correspondance.

Par ailleurs, le système de vote par correspondance de Genève doit plutôt s’analyser comme un système où le vote par correspondance est le principe et le vote en bureau de vote l’exception, très bien réglé et très différent du dispositif envisagé en France. Le matériel de vote est automatiquement envoyé aux électeurs, c’est à dire que cela ne se fait pas sur demande, à la différence de la plupart des autres systèmes de vote par correspondance dans lequel le vote distanciel se fait sur demande. Ce matériel de vote est envoyé « entre trois semaines et 5 jours avant une élection » et il contient les professions de foi des partis, les bulletins de vote, une carte de vote, qu’il faut signer après y avoir confirmé sa date de naissance, et une ou des enveloppes de vote. Il existe ensuite des délais limites pour voter par correspondance : le dernier délai pour poster l’enveloppe de vote est le jeudi précédent le dimanche de votation. Il est possible de déposer directement l’enveloppe de vote au service des votations et des élections avant le samedi 12h00 précédent le dimanche de votation. On notera que dans la proposition sénatoriale, si l’envoi du matériel de vote est également généralisé, aucun délai n’est prévu pour l’envoi des enveloppes, ce qui est un point faible du dispositif.

Enfin, le système de vote présentiel en bureaux de vote est exceptionnel à Genève, puisque les bureaux de vote ne sont ouverts que deux heures le dimanche matin (entre 10h et 12h) et parce que les personnes doivent venir avec leur matériel de vote au bureau de vote, au risque d’être refusées. Sauf exceptions lorsque des erreurs sont commises, il n’existe donc pas de matériel de vote (bulletins de vote et enveloppes) dans les bureaux de vote à Genève, ce qui permet (avec le recours à la carte de vote sur laquelle il faut gratter pour obtenir le code de la carte de vote) de garantir l’absence de double vote.

Cela signifie qu’il existe à Genève un vote essentiellement par correspondance, pour lequel le vote doit être anticipé, même s’il peut être assez tardif (le jeudi précédent le vote), et qui présente des garanties pour éviter le double vote. Ce système est très différent de celui prévu par la proposition de loi, alors même que le matériel de vote serait envoyé à tout le monde, car en France les bureaux de vote traditionnels seraient inchangés, les deux systèmes évoluant de façon parallèle. Dans d’autres cantons, il existe un système de vote par correspondance mais sur demande, comme dans les autres pays, mais ce n’est pas le système envisagé en France. Cela révèle plusieurs problèmes avec le système envisagé : la multiplication des enveloppes en circulation, l’absence de date butoir d’envoi des votes et le risque consécutif de non-prise en compte de bulletins, les nécessités de coordination entre le distanciel et le présentiel, etc.

Une comparaison difficile avec la Bavière, où le vote par correspondance a été fait sur demande préalable au 1er tour, et de façon exclusive au 2nd tour

Comme nous l’avons souligné, les élections municipales en Bavière se sont déroulées au 1er tour à la fois en présentiel et en distanciel, avant de basculer pour le second tour dans un système exclusivement par correspondance.

Au premier tour, les deux modalités de vote ont coexisté et la participation s’est améliorée grâce aux électeurs ayant voté par correspondance. Ainsi, d’après Le Monde, pour le vote du dimanche 15 mars, il y a eu 58,5 % de participation, soit 3,5 points de plus qu’en 2014, notamment parce que 28 % des électeurs ont envoyé leur bulletin par la poste avant le scrutin, contre 22 % en 2014. Cependant, le vote par correspondance en Allemagne pourrait difficilement être comparé avec ce qui est prévu par les sénateurs pour la France. Ainsi, le vote par correspondance a été instauré en 1957 pour permettre aux personnes âgées ou handicapées de voter plus facilement et depuis il connaît un succès croissant à chaque élection, d’autant que depuis 2008 il n’existe plus de condition pour voter par correspondance. Il est désormais pratiqué par un quart des électeurs allemands. Mais il n’a pas grand chose à voir avec le dispositif prévu par les sénateurs, car il s’agit d’un vote par correspondance sur demande.

Lorsqu’ils décident de voter par correspondance, les électeurs allemands doivent normalement prévenir à l’avance leur municipalité pour que celle-ci édicte une carte d’électeur spécifique, et les documents de vote sont ensuite envoyés avec la carte de vote. Le système allemand est très efficace puisqu’une carte de vote peut-être demandée jusque le vendredi avant le jour de l’élection, voire plus tard le jour de l’élection en cas de circonstances exceptionnelles, mais il y a quand même une procédure qui le plus souvent s’accompagne d’un minimum d’anticipation, puisque les bulletins de vote et le matériel de vote en Allemagne sont envoyés à partir de la sixième semaine précédent le vote. Le vote par correspondance peut être reçu jusqu’au dimanche à 18 heures le jour du vote, mais un vote par correspondance reçu plus tard ne sera pas pris en compte, ce qui signifie d’après les autorités allemandes que le vote par correspondance doit être envoyé au plus tard le troisième jour ouvré avant l’élection pour être sûr qu’il sera reçu à temps, sinon le vote risque de ne pas être pris en compte. Enfin, il existe en Allemagne des bureaux de vote spéciaux consacrés au vote par correspondance, distincts des bureaux de vote en présentiel. Le système est donc très différent de celui prévu par les sénateurs, dans la mesure où il faut faire une demande préalable, ce qui permet sans doute une coordination avec les bureaux de vote en présentiel pour éviter le double vote, et où le site internet des autorités allemandes (à défaut de la loi directement) indique bien des dates butoirs d’envoi des votes, au risque sinon que les bulletins de vote ne soient pas pris en compte, ce qui suppose un effort accru de pédagogie auprès des électeurs, et une réelle habitude de leur part.

Au second tour, qui était organisé 15 jours après le premier, le 29 mars, la Bavière a ainsi pu basculer dans un système de vote exclusif par correspondance alors que les infrastructures électorales et les habitudes étaient déjà présentes. Tous les électeurs ont reçu leur matériel de vote par courrier, lequel devait être envoyé au moins trois jours ouvrables avant le second tour, soit le mercredi 25 mars dernier délai, afin qu’il soit sûr d’arriver à temps. Mais dans ce cas, le problème d’articulation avec le vote présentiel ne se posait plus, puisque tout le monde ne pouvait voter que par correspondance. Cette sécurité ne serait pas applicable en France, où les deux dispositifs seraient toujours en train de coexister.

Une comparaison difficile avec d’autres pays où le vote par correspondance a été mis en oeuvre (Royaume-Uni, Etats-Unis)

La comparaison avec d’autres pays ne semble pas plus convaincante. Il est possible de prendre sur ce point l’exemple du Royaume-Uni, où comme souvent, la mise en place du vote par correspondance est une logistique lourde qui prend du temps, comme le montrent les travaux de Toby James. Comme en Allemagne, il est nécessaire de faire une demande préalable pour accéder au vote par correspondance, laquelle doit être retournée à l’administration 11 jours ouvrés avant le vote au plus tôt. Cela permet ensuite de marquer les personnes ayant fait cette demande préalable sur les registres de vote : il existe ainsi une liste des personnes ayant demandé à voter par correspondance, ce qui permet de disposer de la signature des personnes, de dépouiller ces votes à part et d’éviter le vote en présentiel de celles-ci, afin d’éviter le double vote. Cependant, en Angleterre, il est toujours possible d’amener son matériel de vote jusqu’au jour du scrutin, mais là aussi la coordination est prévue afin de vérifier que la personne n’a pas voté deux fois : dans ce cas, cette personne doit voter avec son matériel de vote et ne doit pas pouvoir voter avec du matériel électoral ordinaire. Il existe ici également des urnes spéciales pour les votes par correspondance, afin d’anticiper les fraudes et ne pas confondre avec les votes en présentiel. Le dispositif est donc sécurisé à différents points de vue. Le système reste complexe : il suffit de constater que le document donné aux administrateurs d’élections au Royaume-Uni comporte 45 pages pour comprendre l’étendue du problème.

Aux Etats-Unis, les systèmes de vote par correspondance existent et sont utilisés par le quart de l’électorat. Le système est donc bien rodé mais il correspond le plus souvent à des procédure adaptées : mise en oeuvre de code-barres pour les enveloppes, dans certains Etats il existe des dates limites pour recevoir les enveloppes, etc. Là aussi, la question est très importante, le nombre de systèmes possibles impliquant un effort très important de comparaison et donc des recherches colossales, infaisables en un temps si court. Mais sur ce point, s’il est impossible de faire une analyse comparative complète, il suffit de se rappeler les vociférations de Donald Trump sur les soi-disant votes par correspondance nécessairement frauduleux, qui lui ont valu d’être épinglé par Twitter contre un propagateur de Fake-News, pour anticiper un risque important à mettre en place au dernier moment un dispositif de ce type : les accusations de manipulation du vote à tort et à travers.

L’absence opportune de référence par les sénateurs au contre-exemple polonais

En revanche, on constate que les sénateurs se gardent bien de proposer une comparaison avec ce qu’il s’est passé en Pologne, alors que cet exemple est significatif, dans le mauvais sens. En Pologne, avant que l’élection présidentielle ne soit repoussée en catastrophe, la majorité en place souhaitait faire adopter une modification du code électoral (elle fut adoptée en première lecture le 6 avril avant que le projet ne doit modifié avant l’élection présidentielle) permettant de mettre en place, exclusivement, un « vote par correspondance » pour l’élection présidentielle pour 30 millions d’électeurs, en un temps record, donnant à la Poste un rôle central et selon des modalités mal déterminées (auparavant, ce vote par correspondance en Pologne n’existait pas sauf quelques exceptions précises, comme pour des personnes handicapées). L’OSCE, saisie par le commissaire aux droits de l’homme de Pologne en avril 2020, avait souligné dans un avis publié sur la législation spéciale pour l’élection présidentielle en Pologne du 27 avril 2020 (Opinion Nr ELE-POL/373/2020), qu’ « introduire de tels changements substantiels à une date si proche de l’élection, et alors que les opérations préparatoires aux électorales étaient déjà en cours, diverge des principes de stabilité de la législation électorale et de sécurité juridique ».

Finalement, le projet polonais a été modifié pour introduire un double système de vote, soit présentiel, soit distanciel, que l’OSCE a de nouveau examiné le 29 mai 2020 (Opinion Nr ELE-POL/374/2020). L’OSCE constate ainsi que dans la mise en oeuvre de ce projet, les autorités disposent désormais de davantage de temps pour que les administrations se préparent et que les électeurs soient correctement informés. Par ailleurs, il s’agit en Pologne d’un vote par correspondance sur demande, et non à destination de tous les électeurs, la demande devant être faite au plus tard 12 jours avant l’élection. Les votants doivent renvoyer leur bulletin au plus tard deux jours avant le scrutin (ce que l’OSCE considère comme trop court au regard des capacités de l’opérateur postal), et ne pourraient le jour du scrutin que les déposer à la commission électorale, là aussi afin d’éviter le double vote. Des boites postales spécifiques seraient créées. Le système, là aussi, est donc assez différent de ce qu’il est prévu de faire en France…

Conclusion sur la comparaison avec les autres systèmes

En somme, la comparaison avec les autres systèmes ne semble pas convaincante. Il ne suffit pas de dire que le vote par correspondance existe dans d’autres pays et qu’il suffirait de « faire comme » pour que le problème soit réglé. Au contraire, une comparaison minimale entre les pays montre que les problèmes sont nombreux et qu’il existe des principes qui ne sont guère pris en compte dans le cadre du système proposé par les sénateurs.

Dans tous ces pays, il apparaît que ces procédures n’ont pas été mises en oeuvre immédiatement avant le scrutin, alors que les administrations et les électeurs ont besoin de temps pour se préparer : la bascule vers un système de vote par correspondance exclusif en Allemagne et en Suisse n’a été rendu possible que par la très bonne maîtrise de ces dispositifs dans ces pays, alors que la Pologne a du y renoncer à cause de cette impréparation. Par ailleurs la Pologne a décidé de se laisser du temps pour voter de nouveau, ce qui est préférable.

Dans les autres pays, le vote se fait soit exclusivement par correspondance (auquel cas par exception des personnes peuvent voter en présentiel mais seulement avec leur matériel de vote), soit se fait sur demande en amont (permettant ainsi de fournir un matériel de vote), ce qui permet de sécuriser les opérations et éviter le double vote. On ne constate pas de système double du type de celui proposé par les sénateurs, avec un envoi généralisé du matériel de vote sans enregistrement préalable mais en même temps un mécanisme de vote présentiel où le matériel de vote est à la libre disposition des électeurs, comme ce serait le cas en France. Par ailleurs, le processus de circulation des bulletins de vote distanciels est distinct de celui des votes en présentiel et des garanties sont prévues (urnes ou bureau de vote spécifiques). Dans la plupart des cas, il existe des bornes temporelles qui sont fixées, soit par la loi soit par recommandation, afin que les bulletins de vote arrivent en temps et en heure, et les électeurs sont prévenus. De ce point de vue, les records allemands ou suisses ne sont pas sans doute pas sans lien avec l’excellente maîtrise de ces dispositifs dans ces pays et on ne sait pas comment réagirait l’opérateur postal français… Enfin, il existe dans ces pays des dispositifs de vulgarisation des outils auprès des électeurs, afin que ceux-ci prennent connaissance du dispositif et aient confiance en lui. Dans le contexte, ce point est incertain en France.

En creux, la comparaison souligne surtout des points problématiques du système imaginé par les sénateurs, qui s’ajoutent à ceux qui sont purement internes au dispositif au sein du système français d’opérations électorales.

Les failles du système proposé par les sénateurs

Au delà de la comparaison avec les autres pays, le système proposé par les sénateurs semble problématique sur plusieurs points. Outre les problèmes déjà évoqués, la proposition présente des difficultés internes qui ne permettent pas de la conserver en l’état. En soi, ce n’est pas gênant, car le système pourrait être discuté et pourquoi pas amélioré, mais c’est toujours le même problème : le temps manque pour procéder au débat parlementaire adéquat. C’est la raison d’être du principe de stabilité du droit électoral.

Une absence totale d’articulation avec la propagande officielle (bulletins de vote et professions de foi)

Une première faille qui apparaît est l’absence totale d’articulation du texte avec la propagande officielle. En l’état, le texte prévoit que « Le matériel de vote par correspondance est adressé aux électeurs au plus tard le deuxième mercredi qui précède le scrutin. Il comporte trois enveloppes : une enveloppe d’expédition, une enveloppe d’identification et une enveloppe électorale« . Mais le texte ne dit absolument rien des bulletins de vote ! Cela signifie-t-il que le vote par correspondance ne permettrait que de renvoyer des bulletins vides, donc de voter blanc ? Plus sérieusement, faut-il comprendre qu’il y aurait deux envois, d’une part celui du matériel de vote, d’autre part celui classique de l’envoi des bulletins de vote et des professions de foi ? Mais dans ce cas, le coût serait colossal, la situation serait absurde et mal comprise, et comment articuler le fait que les commissions de propagande n’existent, pour l’envoi des bulletins de vote et des professions de foi, que pour les communes de 2500 habitants et plus (article L. 241 du code électoral) ? Il faudrait a minima changer ce point, ce qui signifie que le texte est incomplet… Par ailleurs, il faudrait donc articuler cela avec les problématiques de remboursement pour toutes les communes…

En outre, en parallèle, le processus des commissions de propagande a commencé et il est assez tardif. En effet, les candidats doivent avoir imprimé leurs éléments (les listes avaient jusqu’au 2 juin pour fusionner) pour le 11 juin, et les commissions de propagande se tiendront à partir du 12 juin, potentiellement plus tard. Le texte prévoyant que « Le matériel de vote par correspondance est adressé aux électeurs au plus tard le deuxième mercredi qui précède le scrutin », cela signifie que l’ensemble des éléments ne pourront être dans les mains des électeurs qu’à partir du 17 juin, pour un vote le 28, ce qui laisse peu de temps pour se faire une opinion, surtout dans le contexte de restrictions de campagne que nous connaissons et qui devrait donc rendre encore plus importante la propagande officielle !

Une absence de date butoir pour l’envoi du vote par correspondance et une absence de coordination avec le vote présentiel

Si le texte prévoit que « Son pli peut être transmis au tribunal d’instance par voie postale ou par les autorités compétentes pour établir les procurations« , on notera qu’il n’existe pas de circuit postal sécurisé (ce qui veut dire qu’il faut faire confiance à la Poste pour acheminer le matériel électoral), que les autorités pouvant recevoir les votes sont multiples (ce qui est source de complexité) et surtout que le texte ne prévoit pas de date limite pour acheminer les bulletins. C’est également le cas en Allemagne, où il n’existe que des recommandations. Cependant, le risque que des bulletins n’arrivent pas ou arrivent trop tard est extrêmement fort en cette période de pandémie si les électeurs ne sont pas forcés ou incités (ce qui suppose une habitude) à voter à une date limite. Les accusations de fraude pourraient être très fortes à ce niveau, les Français n’ayant pas l’expérience des allemands. Le texte prévoit ainsi que « Les plis parvenus après la clôture du scrutin ne sont pas ouverts et sont détruits« . On attend de voir les commentaires le lendemain du vote…

Par ailleurs, comme le dispositif est généralisé et n’est pas sur demande, il n’y a pas de liste de votants à distance et donc aucune coordination avec les votes en présentiel, ce qui pourrait être source de risque en matière de double vote ou de fraudes. Le dispositif pour contrer le double vote est au demeurant assez artisanal, comme on va le voir.

Un rôle inédit pour des tribunaux judiciaires déjà surchargés

Le texte prévoit ensuite que « Dans l’attente du scrutin, les plis sont conservés dans un lieu sécurisé du tribunal d’instance. Le greffier en chef tient un registre du vote par correspondance, un numéro d’ordre étant apposé sur chaque pli. Tout électeur et tout candidat, ou son représentant, peuvent consulter le registre et y consigner leurs observations relatives aux opérations du vote par correspondance« .

On peut comprendre le rôle ainsi donné aux tribunaux judiciaires, considérés comme plus indépendants que les mairies ou même les administrations de l’Etat. Mais est-il pertinent de donner un tel rôle à des tribunaux fonctionnant déjà de façon dégradée et ayant beaucoup de choses à gérer ? Seraient-ils à même de garantir la sécurité des bureaux de vote ? Il s’agit là aussi d’une solution improvisée qui peut poser problème dans la précipitation.

Un traitement problématique des bulletins au niveau des bureaux de vote traditionnels

Enfin, le texte prévoit que « Le jour du scrutin, les plis sont acheminés jusqu’au bureau de vote par les autorités compétentes pour établir les procurations.
À la clôture du bureau de vote, son président et ses assesseurs indiquent le numéro du pli sur la liste d’émargement et introduisent l’enveloppe contenant le bulletin de vote dans l’urne, après s’être assurés que l’électeur concerné n’a pas déjà voté« .

A la différence des autres pays, on ne trouve donc pas de bureaux de vote ou d’urnes spécifiques mais les bulletins seraient transportés jusqu’aux bureaux de vote traditionnels, puis déposés dans l’urne une fois vérifié que l’électeur n’a pas déjà voté en présentiel. Ce système pose plusieurs problèmes : l’acheminement en tant que tel, la durée du dépouillement, qui pourrait prendre des heures en cas d’utilisation forte du vote par correspondance, et les risques de fraudes ne seraient pas évités, de la part des membres du bureau de vote ou parce que de nombreux bulletins pourraient se trouver dans la nature et faciliter les fraudes au moment de l’ouverture de l’urne. De quoi alimenter les doutes et les suspicions sur le dépouillement…

Un dispositif à l’efficacité incertaine introduisant une distorsion entre les deux types de communes

Enfin, alors même que le dispositif est risqué, son efficacité est très incertaine car rien n’est dit qu’il trouverait son public, le désintérêt des électeurs pour le second tour pouvant avoir d’autres raisons que le seul risque épidémique, et ceci d’autant plus si le virus, finalement, disparaît ou presque d’ici le 28 juin, ce qui pourrait convaincre les électeurs de revenir aux urnes. Le rapport du conseil scientifique sera très attendu sur ce point.

Un argument politique et juridique pourrait être ajouté à cela : il créerait une différence très forte entre le premier et le deuxième tour, qui fragiliserait probablement le dispositif d’ensemble et nourrirait le procès en illégitimité de ces élections municipales, déjà bien entamé.

Conclusion : prendre le droit électoral au sérieux

Il ne faut pas être naïf. Si le souci des sénateurs d’augmenter la participation est bien légitime, ceux-ci savent sans doute que les obstacles pour leur proposition en particulier, et pour la création ex nihilo d’un système de vote par correspondance en général, sont trop grands d’ici le 28 juin. On aurait peut-être pu trouver une solution médiane, différente, mais à ce stade tout serait tardif. Il s’agit donc probablement de faire, avec cette affaire, de la politique.

Mais de manière générale et surtout en cas de crise, il faut prendre le droit électoral au sérieux. Comme nous l’avons déjà écrit, les principes fondamentaux du droit électoral, notamment le principe de stabilité du droit électoral, constituent la meilleure boussole pour sortir de la crise électorale que nous connaissons avec le moins de dégâts possibles. Suivre de bout en bout le consensus politique et les principes fondamentaux de l’Etat de droit sera demain l’honneur de la France, quand un bilan global des élections en temps de Covid-19 dans le monde sera terminé. Rien ne serait pire que de suivre le mauvais exemple polonais de ce point de vue. Cela implique donc que ce projet devrait soit être abandonné, soit profondément refondu, mais le temps manque.

Toutefois, la France devra tirer les leçons de cette expérience, et s’intéresser davantage à ce qu’il se passe à l’extérieur afin d’améliorer son système électoral, à bien des égards dépassé. Le vote par correspondance est bien un sujet, comme beaucoup d’autres, mais ce n’est pas un sujet à traiter dans la précipitation.

Romain Rambaud

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