Le 20 janvier 2023, le Conseil constitutionnel a rendu une nouvelle série de décisions relatives aux élections législatives de 2022, au cours de laquelle il a procédé à de nouvelles annulations (v. pour les précédentes décisions, l’article du blog du droit électoral en date du 8 décembre 2022). Il a annulé les opérations électorales qui se sont déroulées dans deux circonscriptions des Français établis hors de France et rejeté les recours portant sur les opérations électorales qui se sont déroulées dans quatre circonscriptions.

Deux annulations liées à des dysfonctionnements du vote électronique

Ont ainsi été annulées les élections des 2ème et 9ème circonscription des Français de l’étranger. Dans les deux cas, pour des dysfonctionnement dans le déroulement des opérations de vote électronique, qui n’est ouvert que dans ces circonscriptions spécifiques pour des raisons géographiques évidentes.

Pour le vote électronique, le code électoral dispose que l’identité de l’électeur votant par voie électronique est attestée par un identifiant associé à un mot de passe, créés de manière aléatoire et transmis séparément à l’électeur, au plus tard avant le début de la période de vote, par des modes d’acheminement différents. En vertu de l’article 4 de l’arrêté du 16 mars 2022, cette transmission à l’électeur de l’identifiant s’opère par courrier électronique et celle du mot de passe par message texte sur son téléphone mobile, respectivement à l’adresse courriel et au numéro de téléphone communiqués à cette fin. Puis le vote est validé par un code de confirmation communiqué par voie électronique, à la même adresse électronique que celle utilisée pour la transmission de l’identifiant.

Dans la décision n° 2022-5813/5814 AN, le Conseil constitutionnel a annulé l’élection qui s’est déroulée dans la 2ème circonscription, c’est à dire les Etats de Belize, Costa Rica, Guatemala, Honduras, Mexique, Nicaragua, Panama, Salvador ; Bolivie, Colombie, Equateur, Pérou, Venezuela ; Brésil, Guyana, Suriname ; Argentine, Chili, Paraguay, Uruguay ; Antigua-et-Barbuda, Bahamas, Barbade, Cuba, République dominicaine, Dominique, Grenade, Haïti, Jamaïque, Saint-Christophe-et-Niévès, Sainte-Lucie, Saint-Vincent-et-les-Grenadines et Trinité-et-Tobago. Or au premier tour du scrutin, à l’ouverture de la période de vote, seuls 11 % des messages téléphoniques contenant les mots de passe prévus et adressés aux électeurs inscrits sur les listes électorales consulaires en Argentine avaient été effectivement délivrés aux électeurs, taux qui n’atteignait que 38 % à l’issue du premier tour. Or, le Conseil constitutionnel a jugé, « Alors même que cette circonstance n’est imputable ni à la candidate élue ni aux autres candidats », et même si « les électeurs concernés conservaient le droit de prendre part au vote à l’urne en se déplaçant physiquement à l’un des bureaux de vote ouverts dans la 2ème circonscription », que « ce dysfonctionnement a néanmoins été de nature, eu égard aux caractéristiques de la circonscription, à empêcher plusieurs milliers d’électeurs de prendre part au vote au premier tour » et que « Cette circonstance doit être regardée, compte tenu de l’écart des voix entre les candidats, comme ayant porté atteinte à la sincérité du scrutin ». Il faut dire qu’avec seulement 12 320 votants soit 16,29 % des inscrits, les écarts de voix entre les candidats étaient vite moins importants que les non-votants potentiels à cause de ces difficultés : au premier tour, les candidats avaient respectivement réunis 3 836, 3 129 et 1 359 suffrages seulement !

Il en est allé de même dans la 9ème circonscription, la circonscription des Etats suivants : Algérie ; Maroc ; Libye, Tunisie ; Burkina, Mali, Niger ; Mauritanie Cap-Vert, Gambie, Guinée, Guinée-Bissau, Sénégal, Sierra Leone ; Côte d’Ivoire, Liberia. Dans ce cas, le taux de délivrance aux électeurs inscrits ayant communiqué leurs coordonnées pour le vote électronique des messages téléphoniques contenant les mots de passe prévus par le code électoral n’a été que de 38 % s’agissant des électeurs inscrits sur les listes électorales consulaires en Algérie. De la même manière que précédemment, le Conseil constitutionnel a constaté que « si les électeurs concernés conservaient le droit de prendre part au vote à l’urne en se déplaçant physiquement à l’un des bureaux de vote ouverts dans la 9ème circonscription, ce dysfonctionnement, qui n’a pas trouvé de résolution avant la clôture de la période de vote électronique le mercredi 1er juin 2022 à midi (heure de Paris), a néanmoins été de nature, eu égard aux caractéristiques de la circonscription, à empêcher plusieurs milliers d’électeurs de prendre part au vote au premier tour. Cette circonstance doit être regardée, compte tenu de l’écart des voix entre les candidats, comme ayant porté atteinte à la sincérité du scrutin ». Les résultats ici étaient pour les trois premiers candidats de 6 906, 4 845 et 1 072 suffrages (n° 2022-5760 AN du 20 janvier 2023)

En revanche de tels dysfonctionnements n’ont pas été avérés dans le cas de la 1ère circonscription des Français établis hors de France (Etats-Unis et Canada). En effet, si des difficultés ont été relevées avec le blocage par plusieurs plateformes de messagerie électronique des messages contenant les identifiants des électeurs, le défaut de délivrance des mots de passe par certains fournisseurs de services téléphoniques à l’étranger et l’indisponibilité temporaire du portail de vote sur internet, le Conseil constitutionnel a jugé qu’il n’était pas établi que les difficultés de délivrance des mots de passe par messages textes sur téléphone ont concerné un nombre significatif d’électeurs dans la circonscription et ont été susceptibles d’altérer la sincérité du scrutin eu égard à l’écart des voix, et a constaté que le blocage en cause a pris fin le mardi 31 mai 2022 et que les électeurs touchés par ce problème ont ainsi disposé d’un temps suffisant pour prendre part au vote par voie électronique, en dépit de l’indisponibilité temporaire du portail de vote. Cela l’a conduit à conclure que « Dans ces conditions, compte tenu de l’écart de voix entre les candidats et du caractère limité de ces dysfonctionnements, il n’est pas établi que, pour regrettables qu’ils soient, ces derniers ont empêché un nombre significatif d’électeurs de la circonscription de prendre part au vote par voie électronique et altéré la sincérité du scrutin ». Les écarts de voix étaient ici beaucoup plus importants : 18 236, 16 993 7, puis 5 439 suffrages.

En rendant ces solutions, le Conseil constitutionnel envoie un message clair de fermeté aux autorités publiques pour exiger un système fonctionnel de vote électronique, sans entrer dans des analyses politiques qui seraient étrangères à son office.

Ces décisions sont un coup dur pour le vote électronique, alors même que celui-ci, on s’en rappelle, avait été neutralisé en 2017. En effet, s’agissant des élections législatives de juin 2017, le système de vote par internet qui avait été développé au bénéfice des Français de l’étranger n’avait pas pu être homologué en raison d’une architecture informatique considérée par l’Agence nationale de sécurité des systèmes d’information (ANSSI) comme insuffisamment robuste, dans un contexte de menaces cybernétiques très élevées, notamment de la part de la Russie.

Aujourd’hui, le Conseil constitutionnel est encore saisi du contentieux n°2022-5773 AN de la 8ème circonscription des Français établis hors de France (Italie, Malte, Saint-Marin, Saint-Siège ; Chypre, Grèce, Turquie ; Israël).

Un coup dur pour les modalités alternatives de vote en général

Bien entendu, ces deux décisions ont une portée limitée car ne concernent que 2 des 11 circonscriptions des Français de l’étranger, sachant qu’il ne reste à juger que d’un contentieux sur la 8ème.

Cependant, des difficultés plus générales ont été relevées lors de ces élections. Ainsi dans une question écrite du 15 septembre 2022, le Sénateur Jean-Pierre Bansard indiquait :

« M. Jean-Pierre Bansard attire l’attention de Mme la ministre de l’Europe et des affaires étrangères sur les dysfonctionnements du vote électronique durant le premier tour et le second tour des élections législatives pour les Français établis hors de France. Lors du premier tour des élections législatives, de nombreuses défaillances ont été constatées avant et pendant la durée du vote internet : une actualisation de la liste électorale d’Amérique du nord qui a nécessité un nouvel envoi des identifiants et mots de passe à l’ensemble des électeurs au niveau mondial trois jours avant l’ouverture du portail de vote, des problèmes de délivrance des identifiants par mail, ainsi que des mots de passe par SMS. Enfin, une coupure internet généralisée du site France diplomatie qui a empêché tout vote et tout recours à l’assistance durant 5 heures dans la nuit du 31 mai au 1er Juin 2022. Lors du second tour du vote électronique, le mécanisme d’horodatage permettant de s’assurer de la non-altération de la solution de vote a cessé de fonctionner pendant plusieurs heures le dimanche 12 juin. Si toutes les vérifications ont été faites pour s’assurer qu’aucun acte malveillant n’ait pu être commis dans le laps de temps durant lequel le service était hors d’état, il n’en demeure pas moins qu’un doute peut entacher le scrutin.
Il lui demande si un retour d’expérience est envisagé sur l’ensemble de la solution de vote et des prestataires afin d’améliorer la confiance et le recours au vote électronique et de renforcer fortement toute la chaîne de sécurité ».

Le problème avait été minimisé par le ministère, celui-ci indiquant :

« Plus de 250 566 électeurs y ont eu recours, soit une nette progression par rapport aux élections législatives de 2012 (127 000 électeurs) et aux élections consulaires de mai 2021 (176 700 électeurs). Lors de ce premier tour, plusieurs difficultés et incidents sont survenus : une actualisation des listes d’électeurs a nécessité un renvoi des identifiants et mots de passe de connexion au portail de vote. Par ailleurs, les électeurs ayant une adresse électronique Yahoo ou AOL ont rencontré des difficultés de réception du code de validation pour confirmer le choix de leur candidat et voter définitivement. Ces incidents ont donné lieu à une réaction immédiate du ministère de l’Europe et des affaires étrangères (MEAE) avec, par exemple, la mise en œuvre de stratégies de contournement. En outre, bien que sécurisé, le lien internet du ministère a connu une coupure au niveau du fournisseur d’accès rendant le portail de vote inaccessible pendant quatre heures dans la nuit du 31 mai au 1er juin. À chaque fois, le MEAE a communiqué via son site France Diplomatie et par l’envoi de courriels aux électeurs pour les informer de la situation. Une cellule d’assistance a fonctionné pendant toute la période du vote par internet du 27 au 31 mai, de 7h à minuit (heure de Paris) et le 1er juin de 7h à 21h, puis du 10 au 14 juin, de 7h à minuit et le 15 juin, de 7h à 21h. Jusqu’à 32 personnes ont été affectées à l’assistance aux électeurs. Par ailleurs, des courriels avaient été envoyés à tous les électeurs pour les inviter à mettre à jour leurs coordonnées sur le registre en ligne des Français de l’étranger ou auprès de leur consulat. De nombreux électeurs ayant signalé un problème n’avaient pas suivi cette recommandation. Le portail de vote a été ouvert du 10 au 15 juin 2022 pour le second tour. 273 927 électeurs ont à nouveau choisi cette modalité de vote, soit un peu plus de 76% du total des votants. Le second tour s’est déroulé normalement. Seul l’horodatage utilisé notamment pour vérifier l’intégrité des données a connu un dysfonctionnement mineur le 12 juin entre 8h et 15h. Le système de vote n’a pas été interrompu et il n’y a eu aucun impact sur l’intégrité et la sincérité du vote. En effet, l’extraction manuelle réalisée par les experts externes, à 15h, a permis de vérifier qu’aucun acte malveillant n’a pu être commis durant ce laps de temps. Un retour d’expérience a été effectué avec l’ensemble des acteurs du projet, y compris le Bureau du vote électronique afin d’identifier les axes d’amélioration. Par ailleurs, dans son bilan des élections, l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information indique que « la solution de vote a atteint un niveau de sécurité très satisfaisant, notamment grâce aux nombreux audits internes (EY, Synaktiv, ANSSI) et externe (CNRS) ». Les électeurs qui n’ont pas pu voter par internet avaient toujours la possibilité de voter à l’urne, par procuration, ou par correspondance sous pli fermé (sous réserve, pour cette dernière modalité, d’avoir effectué les démarches nécessaires dans les temps impartis). Les électeurs ont, par ailleurs, exprimé une forte satisfaction : le système de vote a recueilli la note de 8,9/10 auprès des quelque 50 000 électeurs ayant donné leur avis après avoir voté ».

Une telle minimisation parait désormais bien curieuse au regard des décisions du Conseil constitutionnel, qui devraient appeler une amélioration du système.

Autre mauvaise nouvelle, il ne fait guère de doute que ces deux précédents serviront d’arguments aux adversaires de l’évolution du droit électoral vers de nouvelles modalités de vote.

On se rappelle déjà que, lors de la crise de la Covid, le rapport Debré consacré aux élections départementales et régionales s’était servi de l’exemple d’une annulation dans une circonscription des Français établis hors de France pour rejeter le vote par correspondance papier. Ainsi ce rapport relevait que « Ainsi, lors des élections législatives de 2017 des députés représentant les Français de l’étranger, plus de 24 % de bulletins, tant au premier qu’au second tour, n’ont pu faire l’objet d’un émargement. Ce taux élevé de votes non pris en compte et d’irrégularités est l’un des motifs qui a conduit le Conseil Constitutionnel, dans sa décision n°2017-5052 AN du 2 février 2018, à décider de l’annulation de l’élection législative de 2017 dans la 5ème circonscription législative (Espagne, Portugal, Monaco, Andorre) ».

Au delà des annulations circonstancielles de ces deux élections, on ne peut donc que regretter cette situation du point de vue de la modernisation possible du droit électoral français, en général.

Romain Rambaud