QPC élections municipales : le Conseil constitutionnel valide le maintien du 1er tour et le report du 2nd… [R. Rambaud]

C’est donc la fin d’un insoutenable suspense, qui aura duré plus de trois mois, entretenant une insécurité juridique comme rarement il y en eu en France en matière électorale. Contrairement à ce que soutenait une partie, importante hélas dans le champ médiatique, de la doctrine constitutionnaliste, la loi du 23 mars 2020 d’urgence ayant reporté le second tour des élections municipales est bien conforme à la Constitution, comme nous l’avions soutenu dès le début du débat parlementaire.

C’est ce que vient de juger heureusement le Conseil constitutionnel, à la suite d’un raisonnement dans la lignée de celui du Conseil d’Etat , conformément à ce que l’on pouvait s’attendre, dans la décision n° 2020-849 QPC du 17 juin 2020 M. Daniel D. et autres [Modification du calendrier des élections municipales], qui peut dores et déjà s’analyser comme une décision de la haute plus importance pour le droit électoral. L’autre QPC portant sur le mode de scrutin dans les communes de plus de 1000 habitants a également été rejetée, le Conseil ayant considéré qu’il avait déjà acté de la conformité de ce mode de scrutin à la Constitution (décision n° 2020-850 QPC du 17 juin 2020, Mme Patricia W).

Le raisonnement du Conseil constitutionnel est parfaitement fondé en droit et on peut penser, sous réserve de la lecture du commentaire officiel, que ce dernier est parfaitement sûr de sa solution, n’ayant pas eu besoin de mobiliser des ressources qu’il aurait pu facilement mobiliser par ailleurs. Il est par ailleurs parfaitement opportun en période de crise. Enfin, le Conseil constitutionnel donne quelques indications, certes légères, sur la façon dont le problème de l’abstention pourrait être traité dans les contentieux à venir.

Alors que dans notre société, le comportement le plus courant, y compris de la part de la doctrine universitaire, est hélas devenu le « bashing » de nos institutions, il convient de souligner que sans aucune réserve le Conseil constitutionnel a adopté la bonne solution. Analyse.

L’absence d’inconstitutionnalité de la loi du 23 mars 2020 s’agissant du premier tour des élections municipales du 15 mars

Pour rappel, l’article 19.I dernier alinéa de la loi du 23 mars 2020 dispose que « Dans tous les cas, l’élection régulière des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers d’arrondissement, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon élus dès le premier tour organisé le 15 mars 2020 reste acquise, conformément à l’article 3 de la Constitution ». Il s’agissait, de manière symbolique, d’acter la volonté du corps politique de maintenir le 1er tour des élections.

Pour notre part, nous avons toujours considéré que cette disposition ne posait aucune problème et nous avions même considéré que celle-ci n’était pas vraiment normative et qu’elle aurait pu ne même pas être transférée au Conseil constitutionnel. Ce ne fut pas la voie qui a été choisie par le Conseil d’Etat qui a décidé, aussi pour des raisons d’opportunité et conformément à la volonté du Président Fabius exprimée dans son interview au Figaro, de renvoyer aussi cette partie de la loi. Le Conseil constitutionnel écarte rapidement ce point et se borne à considérer que cet article est un élément de contexte à valeur explicative dans le cadre du report du second tour, pour les élections où ce report n’a pas lieu (ce qui n’est pas loin de lui nier toute valeur normative).

Le Conseil constitutionnel estime ainsi que « Le dernier alinéa du paragraphe I de l’article 19 de la loi du 23 mars 2020 se borne à préciser que ni le report du second tour au plus tard en juin 2020 ni l’éventuelle organisation de deux nouveaux tours de scrutin après cette date n’ont de conséquence sur les mandats régulièrement acquis dès le premier tour organisé le 15 mars 2020. Ces dispositions n’ont ainsi ni pour objet ni pour effet de valider rétroactivement les opérations électorales du premier tour ayant donné lieu à l’attribution de sièges ». En somme, comme nous l’avions déjà indiqué, les élections acquises sont déjà acquises, conformément au droit positif, et la loi du 23 mars n’y change rien. Comme l’indique le Conseil constitutionnel, cela ne préjuge pas d’une saisine du juge de l’élection et ce n’est pas une loi de validation des résultats du premier tour. Il considère ainsi que les griefs tirés de la méconnaissance des exigences de l’article 16 de la Déclaration de 1789 (sur la séparation des pouvoirs) et des principes de sincérité du scrutin et d’égalité devant le suffrage doivent être écartés.

Cela signifie aussi implicitement mais nécessairement que la forte abstention, en ligne avec sa jurisprudence précédente, n’est pas un motif d’annulation en tant que tel (Cons. const., n°98-2571 AN, 09 mars 1999, Alpes-Maritimes, 2ème circ. ; CE, 17 dec. 2014, n°381500, El. Mun. de Saint-Rémy-sur-Avre ; CE, 22 juill. 2015, n° 385989, El. Mun. de Montmagny). En droit français, il n’y a pas dans la constitution de seuil de participation (sauf pour le premier dans les communes de moins de 1000 habitants) et le Conseil n’en a pas créé un sur le fondement de la sincérité du scrutin, ce qui n’était probablement pas son rôle.

L’absence d’inconstitutionnalité du report du second tour au plus tard au mois de juin

Concernant le report en juin, le Conseil constitutionnel juge qu’il n’est pas davantage contraire à la Constitution parce que justifié, comme nous l’avions également soutenu, par les circonstances exceptionnelles de la situation, ici les « motifs impérieux d’intérêt général ». Le Conseil considère ainsi que si les dispositions de la loi « remettent en cause l’unité de déroulement des opérations électorales, elles permettent, contrairement à une annulation du premier tour, de préserver l’expression du suffrage lors de celui-ci. Toutefois, le législateur ne saurait, sans méconnaître les exigences résultant de l’article 3 de la Constitution, autoriser une telle modification du déroulement des opérations électorales qu’à la condition qu’elle soit justifiée par un motif impérieux d’intérêt général et que, par les modalités qu’il a retenues, il n’en résulte pas une méconnaissance du droit de suffrage, du principe de sincérité du scrutin ou de l’égalité devant le suffrage ». Non seulement il existe ici un motif d’intérêt général suffisant pour réaliser ce report, conformément à la jurisprudence classique en matière de report d’élection dans le respect de la périodicité du suffrage, mais pour le Conseil le maintien du premier tour respecte mieux l’expression du suffrage et permet de le préserver. Une analyse à rebours de la nécessaire remise en cause du premier tour.

Suivant les lignes du Conseil d’Etat, le Conseil constitutionnel considère d’abord qu’il existe un motif impérieux d’intérêt général, en raison de la vitesse de diffusion de l’épidémie et des mesures de confinement. Ainsi, « D’une part, en adoptant les dispositions contestées, alors que le choix avait été fait, avant qu’il n’intervienne, de maintenir le premier tour de scrutin, le législateur a entendu éviter que la tenue du deuxième tour de scrutin initialement prévu le 22 mars 2020 et la campagne électorale qui devait le précéder ne contribuent à la propagation de l’épidémie de covid-19, dans un contexte sanitaire ayant donné lieu à des mesures de confinement de la population. Ces dispositions sont donc justifiées par un motif impérieux d’intérêt général ».

Par ailleurs, il considère que les modalités adoptées ne méconnaissent pas les principes du droit de suffrage, de la sincérité du suffrage et du principe d’égalité, sans adopter le vocabulaire de la proportionnalité adopté par le Conseil d’Etat. La consultation du conseil scientifique avant de déterminer si le scrutin peut être maintenu, le maintien du corps électoral (la non-modification des listes électorales de principe entre le premier et le deuxième tour), la consultation des listes d’émargement, les précautions sanitaires, etc., sont de nature à assurer l’égalité entre les candidats et ne favorisent pas par elles-mêmes l’abstention. Celles-ci « contribuent à assurer, malgré le délai séparant les deux tours de scrutin, la continuité des opérations électorales, l’égalité entre les candidats au cours de la campagne et la sincérité du scrutin ».

On pourra souligner, sur ce point, que le Conseil constitutionnel n’a pas utilisé, alors qu’il aurait pu largement le faire, son considérant classique d’auto-limitation. Il aurait pu considérer ne pas disposer d’un « pouvoir d’appréciation de la même nature que le Parlement » et ainsi s’autolimiter dans le contrôle opéré. En effet, de manière générale, les lois électorales font l’objet de cette autolimitation, par simple volonté de respecter la marge de manœuvre du pouvoir politique (parfois excessive), comme ce fut le cas pour prendre un exemple récent lors de la validation du seuil de 5% des suffrages pour être admissible aux sièges dans le cadre des élections européennes (Cons. const., n° 2019-811 QPC, 25 oct. 2019). En outre, cette autolimitation du contrôle de la part du Conseil constitutionnel ne pourra être que renforcée par le fait que le Parlement, en commission mixte paritaire, a trouvé sur ce sujet un consensus politique en pleine crise, qu’il ne lui appartiendrait pas de remettre en question en l’absence de fondement textuel clair et non équivoque. Cependant, le Conseil constitutionnel n’a pas fait cela et a réalisé un contrôle normal.

Cette absence de considération d’auto-limitation méritera d’être examinée au regard du commentaire éventuellement et de manière plus approfondie sur le plan doctrinal : est-ce une volonté de bien montrer l’exercice d’un contrôle normal afin de solidifier les choses ? Une volonté de ne pas utiliser l’auto-limitation en période exceptionnelle ? En tout cas, nous prendrons le risque de penser ici que le Conseil constitutionnel était si certain de sa solution qu’il n’a pas jugé utile de devoir se limiter à l’inconstitutionnalité « manifeste » : la loi n’est pas inconstitutionnelle tout court !

C’est dans tous les cas une bonne nouvelle, même si l’auto-limitation aurait pu être justifiée ici eu égard à la crise, au consensus politique obtenu et au consensus politique comme standard électoral international, dans le sens du renforcement de la constitutionnalisation du droit électoral que nous appelions de nos voeux à propos de la QPC sur les élections européennes.

Une ouverture vers l’abstention comme pouvant altérer la sincérité du scrutin au cas par cas : un rôle dévolu au juge électoral

Si le Conseil constitutionnel valide donc très logiquement au regard de ces principes classiques la loi malgré l’abstention « en général », il se montre cependant ouvert à une analyse de l’abstention au cas par cas. Il considère ainsi que « les dispositions contestées ne favorisent pas par elles-mêmes l’abstention. Il appartiendra, le cas échéant, au juge de l’élection, saisi d’un tel grief, d’apprécier si le niveau de l’abstention a pu ou non altérer, dans les circonstances de l’espèce, la sincérité du scrutin ». C’est effectivement la solution de sagesse de ne pas invalider l’ensemble mais de laisser les choses se dérouler au cas par cas, comme nous l’avions évoqué dès le début de la crise.

Ce n’est pas totalement nouveau. En effet, de jurisprudence constante y compris pour l’abstention, l’annulation des élections ne s’envisage qu’au cas par cas (en théorie surtout, la pratique faisant état surtout de la neutralisation de l’abstention) lorsque des circonstances particulières sont présentes en l’espèce, comme des manoeuvres ou des pressions (Cons. const., n°2007-3742/3947 AN, 20 dec. 2007, Hauts-de-Seine, 10ème circ. ; CE, 17 dec. 2014, n°381500, El. Mun. de Saint-Rémy-sur-Avre ; CE, 22 juill. 2015, n° 385989, El. Mun. de Montmagny) ou en cas de circonstances exceptionnelles s’il existe une inégalité entre les candidats (Cons. const., n°80-892/893/894 AN, 19 janv. 1981, Cantal, 1ère circ ; Cons. const., n°93-1279 AN, 1er juil. 1993, Wallis-et-Futuna). Le 15 mars 2020, l’abstention a affecté tout le monde de la même manière, et l’on ne se trouve donc pas dans une telle hypothèse, qui pourrait en revanche se présenter au cas par cas (nous avions ici évoqué le cas de la Balme-de-Sillingy).

Mais le Conseil constitutionnel semble ouvrir un peu plus la porte, considérant dans une formule générale que « Il appartiendra, le cas échéant, au juge de l’élection, saisi d’un tel grief, d’apprécier si le niveau de l’abstention a pu ou non altérer, dans les circonstances de l’espèce, la sincérité du scrutin ». Dans la jurisprudence classique du Conseil d’Etat, il faut démontrer une inégalité entre les candidats, un écart de voix faible… Cette phrase signifie-t-elle que les juges électoraux se voient autorisés à aller plus loin, ce qui pourrait être facilité par les délais longs, cette année de manière exceptionnelle, du traitement du contentieux électoral, comme nous en avons déjà évoqué l’hypothèse ? Sans doute est-ce là une manière de « refiler la patate chaude » aux tribunaux administratifs et au Conseil d’Etat. Là aussi, peut-être le commentaire de la décision du Conseil constitutionnel sera-t-il riche d’enseignements… Les débats ne sont donc pas terminés sur ce point et une solution de principe viendra.

Un traitement important des interventions devant le Conseil constitutionnel

Comme nous l’avions également déjà évoqué, les interventions au Conseil constitutionnel ont été nombreuses et une partie importante de la décision est consacrée à ces questions. Sur ce point, les enseignements sur l' »intérêt spécial » à intervenir sont très intéressants, mais insuffisants. Le commentaire officiel complétera sans doute.

Il existe tout d’abord des enseignements forts sur les interventions en défense, dont on savait qu’elles étaient possibles mais qui se trouvent ici faire l’objet d’une analyse spécifique, dans la mesure où certaines parties avaient soulevé la question de leur irrecevabilité. Le Conseil constitutionnel confirme bien sans ambiguïté que les interventions en défense sont recevables en contentieux constitutionnel, c’est à dire que sont recevables les interventions visant à défendre la constitutionnalité des dispositions. Le Conseil constitutionnel leur applique au demeurant le régime juridique normal des interventions ; ces personnes étant parties à des contentieux où des QPC avaient été déposées, ce qui justifie d’un intérêt spécial conformément à la solution commune : « ces quatre demandes en intervention sont présentées par des personnes ayant été élues lors du premier tour des élections municipales organisé le 15 mars 2020. Elles sont parties en défense de contestations électorales déposées devant le tribunal administratif, à l’occasion desquelles l’auteur de ces contestations a déposé une question prioritaire de constitutionnalité portant sur tout ou partie des dispositions contestées dans la présente question prioritaire de constitutionnalité. Par conséquent, elles disposent d’un intérêt spécial à intervenir. Les conclusions aux fins d’irrecevabilité de ces interventions doivent donc être rejetées ».

En revanche, le Conseil n’indique pas le traitement d’autres interventions, comme celles d’un parlementaire, celles de l’association 50 millions d’électeurs, éventuellement celles présentées par de simples électeurs… il faudra donc ici se reporter au commentaire.

Un autre point mérite ici d’être souligné. Comme nous l’avions évoqué aussi, nous savons de source sûre qu’une « contribution extérieure » a été envoyée au Conseil constitutionnel mais que celui-ci l’a requalifiée d’autorité en « intervention » pour la rejeter, considérant qu’un électeur n’avait pas un intérêt spécial. Cela signifierait deux choses. La première : que les contributions extérieures ne sont pas admissibles en QPC, les interventions disposant d’un monopole, comme ce serait la logique dans cette procédure quasi-juridictionnelle (mais cela mériterait d’être dit). La deuxième : qu’un simple électeur n’a pas un intérêt à intervenir contre une loi électorale. Le commentaire, qui comprend en général des développements plus substantiels sur les interventions, devrait permettre de compléter ce point, important pour le contentieux constitutionnel en général et le droit électoral en particulier.

Les enseignements de la crise du Covid-19 pour l’intervention de la doctrine universitaire dans les médias grand public

En matière électorale, la crise du Covid-19 se sera aussi caractérisée par l’intervention de plusieurs universitaires constitutionnalises ayant affirmé, sans excès de prudence, que le maintien du premier tour et/ou le report du second tour étaient inconstitutionnels. Si bien sûr, tout peut être discuté au nom de la liberté universitaire, et qu’on peut controverser pour savoir si les choses sont des positions doctrinales ou des analyses erronées (ce qui peut arriver à tout le monde), il reste que l’absence de certitude sur cette question et le sens global de la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne faisaient pas de la solution de l’inconstitutionnalité la plus probable des solutions. Cela aurait au minimum mérité d’avantage de prudence, alors même que le pays traversait une crise très grave.

Or, le point pose problème car d’expérience, les pouvoirs publics et le grand public s’intéressent surtout hélas aux prises de position relayées dans la presse (c’est à dire que peu de gens lisent, mais c’est normal, les revues scientifiques), et la plupart des personnes ne font pas la distinction entre ce que la Constitution dit ou ne dit pas, et l’interprétation que certains professeurs peuvent en faire, et peuvent donc prendre pour argent comptant des opinions qui ne sont pas nécessairement suffisamment étayées. Il en résulte un risque systémique à considérer que les institutions font volontairement des choses inconstitutionnelles et manipulent ainsi le droit, alors qu’en réalité, c’est la doctrine universitaire elle-même qui a pu se tromper.

Ceci permet de faire quelques remarques et de tirer un certain nombre d’enseignements sur les rapports entre la doctrine et les médias, qui évidemment n’engagent que l’auteur de ces lignes, qui les assume au demeurant, même si ce n’est pas très « corporate ».

Le premier, c’est que le système médiatique favorise incontestablement les prises de position caricaturales plutôt que les prises de position modérées. Il est infiniment plus facile de se rendre visible avec des appréciations « choc » qu’avec des analyses médianes. C’est un énorme problème pour un certain nombre de médias, qui favorisent ainsi des positions déraisonnables, préférant ajouter de la crise à la crise plutôt que d’informer sur la réalité. D’ailleurs, si les médias se sont excités sur le report des élections, quel média s’intéresse désormais de façon approfondie à la validation par le Conseil constitutionnel de la loi selon un raisonnement juridique rigoureux ? Mais c’est aussi un énorme problème pour les universitaires, qui peuvent dès lors privilégier des stratégies visant à obtenir une exposition maximale pour eux en privilégiant des positions extrêmes, en sachant plus ou moins qu’elles ne sont pas tenables en droit mais qu’elles seront plus profitables sur le plan médiatique : autrement dit des stratégies égotiques. En somme, le système médiatique introduit incontestablement un biais défavorable à une analyse doctrinale raisonnable.

Le deuxième, c’est que cette tendance peut créer une volonté de changer en permanence de sujet afin de suivre le sujet médiatique du moment, ce qui peut conduire à une perte de compétence si les sujets sont très pointus, ce qui peut être gênant pour un universitaire. Par exemple, en matière d’élections et de Covid-19, l’étude, entre deux moments de la crise, de la façon dont les choses se sont déroulées dans le monde, pourtant fondamentale pour comprendre les bons et les mauvais côtés de la gestion en France, n’est pas possible si l’on passe des élections aux libertés, des libertés au numérique, du numérique aux élections… Ou alors, il faut être ultra-compétent sur absolument tous les sujets, ce qui est réservé à une élite rare (et sûrement pas à l’auteur de ces lignes qui commet encore des erreurs de droit dans son domaine, hélas).

Le troisième, c’est que le droit électoral n’est pas une branche du droit constitutionnel, mais une discipline à part entière, à la croisée du droit constitutionnel, du droit administratif, et du droit pénal, à laquelle il faut s’intéresser en propre. Par exemple, le report des élections avant le 1er tour aurait mobilisé la théorie des circonstances exceptionnelles, théorie de droit administratif que tous les constitutionnalistes n’ont pas eu en premier réflexe. La campagne électorale et le contentieux mobilisent des éléments de droit administratif. D’ailleurs, dans les organisations internationales, les deux ne sont pas confondus : le droit constitutionnel est distinct du droit électoral, qui a ses propres spécialistes. Cela confirme donc la nécessité de consolider le droit électoral en tant que discipline juridique autonome. La leçon vaut aussi pour les médias, qui ne sont sans doute pas au fait de nos distinctions disciplinaires.

Le quatrième, c’est le confinement parisien. Les télévisions, dans une moindre mesure les radios, et beaucoup moins la presse écrite, ont besoin d’une disponibilité immédiate qui, dans le système français, consiste à privilégier le microcosme parisien. Cette situation est évidemment injuste en général, mais elle est contre-productive, dans la mesure où aujourd’hui beaucoup de compétences sont en province, y compris pour des raisons matérielles (liées au prix insoutenable de la vie à Paris pour des personnes ne disposant pas de patrimoine familial). Cela conduit donc régulièrement les médias à privilégier l’expert toujours disponible déjà dans les tuyaux (souvent les parisiens) plutôt que de rechercher un expert précis pour une question donnée, parce qu’il est ailleurs, même s’il travaille dans une très bonne université. Cela s’ajoute au fait que beaucoup d’universitaires qui sont affectés en province sont attachés à vivre et travailler sur leur lieu d’affectation. C’est l’honneur de notre métier que de passer une vie entière à partager notre savoir avec des étudiants, et en faire davantage, où qu’ils se trouvent sur le territoire, dans une volonté d’égalité des chances et de respect des personnes, partout, peu importe où ils se trouvent et d’où ils viennent. Cet aspect d’intérêt général est à l’infini mille fois plus étendu et mille fois plus grand que l’enfermement dans une capitale surestimée.

Le cinquième, c’est que la doctrine universitaire juridique, pour une partie non négligeable d’entre elle et en tout cas celle qui est dominante sur les réseaux sociaux, est entrée dans une posture de conflit systématique avec les décisions adoptées par l’Etat. Cela pourrait être interprété de très nombreuses façons, entre opinions politiques d’opposition déclarées, soucis sincères en ligne avec des options doctrinales particulières, stratégies personnelles, plaisir individuel, etc. Mais force est de constater que peu d’universitaires viennent aujourd’hui au soutien des décisions de gouvernement, qu’il s’agisse du report des élections ou des mesures sanitaires exceptionnelles privatives de liberté le temps réduit du confinement. Cela peut aussi être interprété comme une opposition politique au gouvernement actuel ou comme une marque de défiance vis-à-vis de l’Etat. Peut-être s’agit-il aussi d’une manifestation du divorce entre les pouvoirs publics et la communauté universitaire, dont les pouvoirs publics et les administrations sont en grande partie responsables. C’est en tout cas quelque chose qui, du point de vue de l’auteur de ces lignes, interroge sur le rapport des universitaires avec un certain sens de la rationalité de l’action de l’Etat. C’est une position politique comme une autre, et chacun a la conception qu’il a de la façon dont il serait préférable d’exercer notre profession.

Conclusion

A rebours de la doctrine aujourd’hui hélas semble-t-il la plus visible, nous nous félicitons à titre personnel de la sage décision du Conseil constitutionnel, qui respecte les principes du droit électoral français, se trouve en phase avec les standards internationaux, permet la sortie de crise tout en préservant les cas d’espèces en cas de problème majeur : une solution qui est « sage ».

De la même manière, à rebours encore, nous nous félicitons que les institutions de l’Etat aient bien tenu, qu’il s’agisse du pouvoir exécutif, du Parlement (la majorité comme l’opposition), du Conseil d’Etat (qui intègre la raison d’Etat au même titre que les libertés dans son raisonnement et pourquoi pas si cela est équilibré au regard des circonstances), les maires, les élus locaux, et en dernière analyse le Conseil constitutionnel.

De manière générale, les classes politique et judiciaire françaises se sont illustrées dans cette crise et ce sera l’honneur de notre pays, y compris au niveau international, d’avoir surmonté les difficultés, dans le cadre d’une gestion qui certes peut être discutée, mais dans le consensus politique et le respect de l’Etat de droit. Nous ne sommes certainement pas les meilleurs, nous l’avons démontré sur ce blog, mais demain la France sera citée en exemple dans le monde comme un pays qui n’a pas évité la crise, mais qui l’a surmontée, en suivant le droit comme boussole. Cela devra aussi servir de leçon pour la doctrine universitaire, qui a évidemment le droit imprescriptible d’exercer son sens critique, mais qui devrait aussi assumer sa part dans la pacification des rapports sociaux et le bon fonctionnement de l’Etat dans l’intérêt général.

Romain Rambaud