Alors que de nombreux problèmes de mal-inscriptions sur les listes électorales ont été remontés lors de l’élection présidentielle, et alors que les élections législatives se profilent, il est instructif de revenir sur l’office d’un juge méconnu mais fondamental, le juge des listes électorales. Il s’agit en effet de l’une des expressions les plus éloquentes de la contraction des délais en matière électorale, mais aussi une manifestation concrète de la thèse que nous défendons, celle de l’autonomie contentieuse du droit électoral.
La liste électorale est l’un des piliers du bon déroulement des opérations électorales. Elle constitue, en principe, la seule et unique base sur laquelle les différents électeurs sont admis à voter. Eugène Pierre, dans son Traité de droit politique, électoral et parlementaire[1] soulignera l’importance de cette inscription sur les listes électorales en disant que « la jouissance du droit électoral est distincte de son exercice ; pour être électeur , il suffit de ne se trouver dans aucun des cas d’incapacité prévus par la loi ; pour exercer les droits d’électeur, il faut être en outre inscrit sur une liste électorale ».
L’établissement des listes électorales
Rappelons brièvement les règles relatives aux listes électorales, que l’on retrouve au second chapitre du Titre Ier du Livre Ier de la partie législative du Code électoral.
Au titre de l’article L16 du Code électoral, les listes électorales sont permanentes et font l’objet d’une révision chaque année par une commission administrative de révision. Celle-ci est composée, comme le prévoit l’article L17, par le maire ou de son représentant, du délégué de l’administration désigné par le préfet, ou le sous-préfet, et d’un délégué désigné par le président du tribunal de grande instance. L’objet est alors d’actualiser la liste, en prenant en compte les cas de radiations, comme les décès ou les inscriptions sur d’autres listes électorales, suite à un déménagement ayant entrainé un changement de bureau de vote. La commission prend également en considération les cas d’inscriptions, notamment les inscriptions d’office pour les jeunes majeurs, comme le rappelle la circulaire du 24 mars 2017 relative à l’élection du Président de la République, aux élections législatives, à l’établissement des procurations, à l’inscription sur les listes électorales et aux permanences dans les tribunaux d’instance (JUSC1709622C)[2].
L’article L23 du Code électoral est formel : « L’électeur qui a été l’objet d’une radiation d’office de la part des commissions administratives désignées à l’article L. 17 ou dont l’inscription a été contestée devant lesdites commissions est averti sans frais par le maire et peut présenter ses observations ». Or, il est des cas où cette obligation d’information n’est pas respectée, ou alors l’administration omet, par erreur, d’inscrire une personne sur une liste. Et c’est là qu’intervient le juge judiciaire !
La procédure de l’article L34 du Code électoral
L’article 34 du Code électoral nous dit que « Le juge du tribunal d’instance, directement saisi, a compétence pour statuer jusqu’au jour du scrutin sur les réclamations des personnes qui prétendent avoir été omises sur les listes électorales par suite d’une erreur purement matérielle ou avoir été radiées de ces listes sans observation des formalités prescrites par les articles L. 23 et L. 25 ». Cet article L25 prévoit, en substance, la procédure ordinaire de contestation des décisions des commissions administratives de révision, que nous n’avons pas le temps de développer ici.
À la lecture de L34, on distingue deux conditions de fond et deux conditions de forme. Sur le fond, la personne devra montrer soit qu’elle n’apparait pas sur les listes électorales à cause d’une erreur strictement matérielle, ce qui implique que la personne ne doit pas avoir commis de carences, notamment dans la procédure de demande d’inscription. Ou alors, elle devra montrer que sa radiation ne lui a pas été notifiée. L’absence de contradictoire, que nous discuterons plus bas, fait peser la charge de la preuve à l’unique partie en présence, la personne qui demande son inscription d’office. Très concrètement, les personnes sont invitées à se présenter en mairie, laquelle délivre immédiatement un document attestant d’une erreur matérielle au moment d’établir la liste électorale du bureau de vote en question.
Sur la forme, la personne qui estime avoir été radié injustement doit saisir directement le juge d’instance, ce qui implique notamment l’absence d’obligation de ministère d’avocat, et ce jusqu’au jour du scrutin du premier tour mais également du second tour de l’élection, comme l’a précisé la deuxième chambre de la Cour de Cassation dans une décision du 5 juillet 2001 (n°01-60580). L’idée de cet article L34 est de permettre à chaque électeur de pouvoir exprimer son vote, sans qu’il soit entravé dans l’exercice de son devoir citoyen par ce que Bernard Maligner appelle la « maladministration ». À noter que la Cour de Cassation a précisé, dans une décision du 18 mars 1992 (n°92-60185) que « seule constitue une erreur matérielle, au sens de l’article L34 du code électoral, celle imputable à l’autorité chargée d’établir la liste ».
Aussi, que ce passe-t-il, in concreto, si Madame X se présente au bureau de vote où elle a l’habitude de voter depuis toujours, le dimanche 7 mai 2017 à 18h, pour choisir le prochain président de la République ? Au moment d’émarger, l’assesseur lui signale qu’elle n’est pas inscrite sur la liste électorale, et qu’elle ne peut, dans ce cas exprimer, être admise à voter. Cependant, Madame X n’a jamais quitté sa ville de naissance, elle n’a pas fait l’objet d’une condamnation pénale la privant de ses droits civiques (article 131-26 du Code pénal), elle n’a pas été mise sous tutelle (article 12 de la loi n°2007-308 du 5 mars 2007) et elle n’a pas reçu de document l’informant de sa radiation des listes. Elle est donc invitée à se tourner, rapidement, vers le tribunal d’instance ayant compétence sur son lieu de résidence. À 18h15, Madame X se présente au tribunal d’instance, qui lui demande alors de produire les documents prouvant l’erreur matérielle, en se rendant notamment à la mairie. À 18h30, Madame revient avec le document édité par la mairie, sa pièce d’identité, sa carte électorale, un justificatif de domicile, et toutes pièces mettant en évidence sa domiciliation sur la commune. Une fois ces documents réunis, le greffier ou la greffière de permanence fait une demande de casier judiciaire, vérifie si aucune mesure de protection n’a été prononcée, et soumet le dossier au juge. Celui-ci prend connaissance rapidement du dossier, demande à la personne de se présenter devant lui, et prononce l’inscription d’office et immédiate de l’électeur sur la liste, ce qui lui permet de retourner au bureau de vote, et d’accomplir son devoir… dix minutes avant la clôture du scrutin.
Référé ou procédure spécifique au droit électoral ?
Ce cas pratique montre que la procédure de l’article L34 peut avoir lieu dans un contexte d’urgence, lorsqu’il est mobilisé le jour du scrutin. Or, qui parle d’urgence dans le cadre d’un contentieux pense à référé.
Le site www.vie-publique.fr[3] nous dit que « Lorsqu’un litige exige qu’une solution, au moins provisoire, soit prise dans l’urgence par le juge, une procédure spécifique dite de référé est prévue par la loi. Elle est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction. (…) Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance (…) On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable ».
Les conditions de juge unique, d’évidence, d’audience publique, d’ordonnance et, dans une certaine mesure, d’urgence semblent, dans le cas de l’article L34, acquises. Il n’en va pas de même pour le contradictoire et la prescription légale. Concernant le contradictoire, il n’y a pas d’obligation de présence à l’audience d’un représentant de la commission de révision ou de la commune. Son présent uniquement l’électeur, le juge, le greffier ou la greffière. Cependant, le document produit par la mairie reconnait textuellement une erreur matérielle, ce qui pourrait s’apparenter à une forme d’aveu, facilitant l’office du juge, constant une évidence.
Concernant l’effet de la décision, il semble que l’inscription ordonnée par le juge soit valable jusqu’à la prochaine révision annuelle de la liste, ou alors jusqu’à la cassation de la décision du juge du tribunal d’instance. Car, en effet, au titre de l’article L35, les décisions du tribunal d’instance peuvent faire l’objet d’un recours en cassation dans les dix jours de leur notification. L’effet de la mesure n’est donc pas provisoire au sens strict.
Par ailleurs, l’effet d’une cassation semble ici relatif, car un vote exprimé par un électeur inscrit d’office le jour du second tour ne pourra pas être annulé, fusse par la Cour de Cassation. On peut soulever deux cas qui pourraient être problématiques : celui de l’inscription d’office lors du premier tour de l’élection présidentielle et celui de l’inscription lors du second tour de l’élection présidentielle. Dans ces deux cas, l’inscription d’office ordonnée par le juge a une influence sur un scrutin autre que celle pour laquelle l’inscription d’office a été prononcée. Les listes électorales valant pour l’ensemble des élections, les inscriptions d’office de l’article L34 restent valables, au moins entre la clôture du scrutin et la prochaine révision de la liste. Si jamais une cassation intervient, soit la Cour de Cassation constate l’irrespect d’une condition purement formelle, et dans ce cas, le citoyen doit être en mesure de réactiver l’article L34 pour qu’il puisse tout de même voter, soit la Cour de Cassation estime que la personne utilise l’article L34 pour palier à sa carence d’inscription dans les délais, et dans ce cas, ne pourra pas faire usage de la procédure exceptionnelle de L34 (voir notamment une décision de la deuxième chambre civile de la Cour de Cassation du 2 mars 2001, n°01-60100).
Concernant enfin la prescription légale, l’article L34 ne qualifie pas le recours qu’il prévoit comme étant un « référé ».
Par conséquent, cette procédure particulière, qui s’extrait de la procédure ordinaire prévue par l’article 25 du Code électoral, semble être un recours sui generis, prenant en compte les spécificités et les exigences de la matière électorale, ce qui nous conforte dans l’idée de l’existence de l’autonomie contentieuse du droit électoral, et qui garantit l’expression d’un suffrage sans entrave de la part de l’administration, condition nécessaire, s’il en est, d’une démocratie en bonne santé.
L’imbroglio entre les articles L34 et L57 du Code électoral
L’article L57 prévoit que « Seuls peuvent prendre part au deuxième tour de scrutin les électeurs inscrits sur la liste électorale qui a servi au premier tour de scrutin ». Dans cette logique, la Cour de Cassation a longtemps estimé qu’il n’était pas permis à une personne non inscrite sur la liste de faire, le jour du deuxième tour, une demande d’inscription fondée sur l’article L. 34 et motivée par une erreur matérielle antérieure au premier tour (Civ. 2e, 5 juill. 1978, Civ. 2e, 5 mai 1995). Cependant, le 5 juillet 2001, dans sa décision Mme Pradet, la même deuxième chambre de la Cour de Cassation a reconnu que l’article L57 ne fait pas obstacle à l’application de l’article L34 (Civ. 2e, 5 juill. 2001, Mme Pradet). Bernard Maligner souligne l’alignement de la jurisprudence judicaire sur l’interprétation de l’article L57 faite par le Conseil d’État qui, dès 1994[4], a considéré que des inscriptions peuvent légalement être effectuées entre les deux tours sur les listes électorales en application des dispositions des articles L34 et L57.
Notons par contre que la circulaire du 24 mars 2017 précise qu’ « En revanche, les dispositions de l’article L. 57 (…) font obstacle à l’inscription, entre les deux tours, des personnes qui ne satisferaient aux conditions d’inscription que postérieurement au premier tour, par exemple celles devenues majeures ou celles devenues françaises entre les premier et second tours ». Pour l’instant…
Quelques mots sur la réforme de 2016
La circulaire du 24 mars 2017 précise que la loi organique n°2016-1047 du 1er août 2016 rénovant les modalités d’inscription sur les listes électorales des Français établis hors de France et la loi n°2016-1048 du 1er août 2016 rénovant les modalités d’inscription sur les listes électorales modifient le code électoral prévoient la mise en place du répertoire électoral unique et permanent tenu par l’INSEE et mis à jour par les maires ou par les ambassadeurs ou les chefs de poste consulaire, et la création d’un recours administratif préalable obligatoire devant la commission de contrôle avant tout contentieux devant le tribunal d’instance. Cette loi entrera en vigueur à une date fixée par décret en Conseil d’État et au plus tard le 31 décembre 2019. Un article a déjà été rédigé sur le blog du droit électoral sur cette question et on peut y renvoyer.
L’article 6 de la loi n°2016-1048 prévoit également la suppression de l’article L.34, au profit d’un article 20 plus conséquent et plus précis :
« Art. L. 20.-I.-Tout électeur inscrit sur la liste électorale de la commune peut demander, auprès du tribunal d’instance, l’inscription ou la radiation d’un électeur omis ou indûment inscrit ou contester la décision de radiation ou d’inscription d’un électeur. Le représentant de l’État dans le département dispose du même droit.
« Le recours est formé dans un délai de sept jours à compter de la publication de la liste électorale.
« Le jugement du tribunal d’instance, qui se prononce en dernier ressort dans un délai de huit jours à compter du recours, est notifié dans un délai de deux jours aux parties, au maire et à l’Institut national de la statistique et des études économiques.
« Un pourvoi en cassation peut être formé contre ce jugement dans un délai de dix jours à compter de sa notification. Le pourvoi n’est pas suspensif. L’arrêt rendu par la Cour de cassation est notifié aux parties, au maire et à l’Institut national de la statistique et des études économiques.
« II.- Toute personne qui prétend avoir été omise de la liste électorale de la commune en raison d’une erreur purement matérielle ou avoir été radiée en méconnaissance de l’article L. 18 peut saisir le tribunal d’instance, qui a compétence pour statuer jusqu’au jour du scrutin. Le jugement du tribunal d’instance est notifié à l’électeur intéressé, au maire et à l’Institut national de la statistique et des études économiques.
« Un pourvoi en cassation peut être formé contre ce jugement dans un délai de dix jours à compter de sa notification. Le pourvoi n’est pas suspensif. L’arrêt rendu par la Cour de cassation est notifié à l’électeur intéressé, au maire et à l’Institut national de la statistique et des études économiques. »
Enfin, l’article L57 est également supprimé par l’article 8 de la même loi « afin d’autoriser les jeunes qui atteignent l’âge de 18 ans entre les deux tours d’une élection de participer au second tour du scrutin »[5], tel que le précise l’exposé des motifs de la proposition de loi ayant aboutie à la loi qui entrera en vigueur au plus tard au 31 décembre 2019.
Conclusion
Ces quelques réflexions autour de l’article L34 nous ont amené à nous intéresser à des questions plus structurelles sur le droit électoral, et notamment l’existence d’au moins un recours spécifique au droit électoral, ainsi qu’à l’exigence d’effectivité du droit électoral, qui doit permettre l’expression de tous les citoyens en mettant fin aux cas de « maladministration ». Des éléments constitutifs de son autonomie ?
Ricardo Salas Rivera
[1] Eugène Pierre. Traité de droit politique électoral et parlementaire. Deuxième édition. Paris : Motteroz, 1902. Voir notamment la p.141 pour la citation. Consultable via : http://catalogue.bnf.fr/ark:/12148/cb340578314
[2] http://circulaire.legifrance.gouv.fr/pdf/2017/04/cir_42009.pdf
[3] http://www.vie-publique.fr/decouverte-institutions/justice/fonctionnement/justice-civile/qu-est-ce-qu-procedure-refere.html
[4] CE, 10/ 7 ss-sect. réunies, 11 mars 1994, n° 140616.
[5] http://www.assemblee-nationale.fr/14/propositions/pion3336.asp