Le 5 avril 2016 ont été adoptées en dernière lecture par l’Assemblée Nationale, alors qu’aucun accord n’avait pu être trouvé entre l’Assemblée Nationale et le Sénat sur un texte identique en procédure accélérée, deux propositions de loi modifiant l’état du droit électoral : d’une part, une loi organique de modernisation des règles applicables à l’élection présidentielle, adoptée à la majorité absolue des membres de l’Assemblée conformément à la Constitution (299 voix pour) et d’autre part, une loi de modernisation de diverses règles applicables aux élections (laquelle a changé de nom depuis qu’elle a été proposée, puisqu’elle ne concernait au départ que l’élection présidentielle et que son champ a déjà été élargi depuis).
Ces lois ne vont pas être promulguées immédiatement. Conformément à l’article 46 et à l’article 61 al. 1 de la Constitution, le Premier ministre a transmis, en vue de son examen par le Conseil constitutionnel, la loi organique de modernisation des règles applicables à l’élection présidentielle (affaire 2016-729 DC). La loi ordinaire a été transmise par le Premier ministre en application de l’article 61 al. 2 de la Constitution immédiatement après (2016-730 DC). La décision du Conseil constitutionnel interviendra dans un délai d’un mois ou dans un délai de 8 jours si l’urgence est demandée, ce qui n’est pas indiqué.
Un article de fond assez long et fouillé étant programmé pour l’AJDA après les décisions du Conseil constitutionnel, on se contentera ici de quelques éléments généraux d’une loi qui avait déjà beaucoup fait parler d’elle dans les médias, notamment dans le cadre de la polémique sur les temps de parole. Tout ce qui est dit ci-dessous vaut sous réserve de recherches et de vérification supplémentaires, c’est à dire d’un travail de fond qui suppose davantage qu’une rédaction à brûle-pourpoint, même s’agissant de sujets que l’on connaît un peu. Que d’éventuelles imprécisions soient donc pardonnées au totem de l’immédiateté, si caractéristique de la démocratie continue dont on va tant parler.
Deux articles seront publiés sur ce paquet : celui-ci, qui sera consacré spécifiquement à la loi organique de modernisation des règles applicables à l’élection présidentielle, et un article suivant, qui sera consacré à la loi de modernisation de diverses règles applicables aux élections.
De manière générale, du point de vue de la problématique, ces deux lois nous semblent aller très clairement dans le sens de la transformation du droit électoral sous l’impulsion de la « démocratie continue » (Dominique Rousseau), d’autres parleraient de la démocratie d’opinion, thèse que l’on défend depuis longtemps maintenant et sur un peu près tous les sujets du droit électoral. C’est donc bien un changement de paradigme auquel nous assistons, et dont il est d’ailleurs difficile de se faire une idée définitive, tant nous ne disposons pas encore sur ce point du recul historique et politique nécessaire.
La loi n°62-1292 du 6 novembre 1962 va donc être modifiée conformément à ce nouveau paradigme. De ce point de vue, l’analyse conduit à nuancer les attaques en règle qui ont été faite dans la presse ces derniers jours, d’une part parce que la réalité actuelle n’est pas vraiment celle décrite pas les personnes qui interviennent dans les médias, d’autre part parce que les solutions rendues répondent à une autre légitimité, que l’on peut certes discuter mais qui n’est pas sans fondement, même si elle pose d’autres problèmes. Et ceci est dit sans aucune naïveté sur le fait que les règles sont aussi faites au profit de certains acteurs politiques, des médias et de certaines institutions administratives indépendantes.
La réforme des présentations
En premier lieu, après une adaptation du texte concernant les personnes pouvant présenter des candidats à l’élection présidentielle (article 1) et l’insertion des règles d’envoi des présentations au Conseil constitutionnel dans la loi organique (article 2), la loi modifie les règles de la publicité des présentations (article 3). Notamment, l’article 3.I de la loi de 1962 prévoit désormais que « Au fur et à mesure de la réception des présentations, le Conseil constitutionnel rend publics, au moins deux fois par semaine, le nom et la qualité des citoyens qui ont valablement présenté des candidats à l’élection présidentielle (…) Huit jours au moins avant le premier tour de scrutin, le Conseil constitutionnel rend publics le nom et la qualité des citoyens qui ont valablement proposé les candidats » ayant finalement obtenu le sésame pour l’élection.
Aujourd’hui, le dernier alinéa de l’article 3 dispose que les présentations sont rendues publiques 1 semaine avant le premier tour et dans la limite de 500, tirées au sort (QPC Marine Le Pen 2012). Le changement est très important à deux niveaux.
Tout d’abord, les présentations seront rendues publiques au fur et à mesure, deux fois par semaine ce qui est beaucoup. Les élus seront donc, en amont de la campagne, soumis de façon accrue à la pression de l’opinion et des chaînes d’info en continu. Ensuite, elles seront toutes rendues publiques et non tirées au sort dans la limite de 500 pour les candidats retenus, de sorte que l’élu n’aura aucune chance de voir son nom non publié dans la presse. Cette application implacable du principe de transparence ne devrait pas menacer le Front National, qui dispose aujourd’hui de nombreux conseillers régionaux (358) et départementaux (62), auxquels il suffira donc d’ajouter les députés (2) et sénateurs (2), les députés européens (24) et quelques maires pour obtenir les 500 présentations. En revanche, cette règle sera très délicate pour les petits candidats : bien entendu il s’agit de l’enjeu majeur dans une élection où l’accès à la deuxième place du premier tour se présente aujourd’hui comme l’enjeu principal.
La réforme de la régulation des temps de parole
En deuxième lieu (article 4 de la loi), les règles de temps de parole sont désormais fixées dans la loi organique (auparavant, elles étaient fixées par des recommandations du CSA) et elles distinguent deux périodes. De la publication de la liste des candidats jusqu’à la campagne officielle (deux semaines avant le premier tour), le principe de l’équité s’applique. Pendant la campagne et jusqu’à la fin de l’élection, c’est le principe de l’égalité qui s’applique. Le CSA devra publier une recommandation et au moins une fois par semaine le relevé des temps de parole afin de permettre la vérification.
Cette règle a été beaucoup discutée dans la presse, car on a considéré qu’elle constituait une restriction du principe d’égalité. Les choses sont moins simples que cela et ce que l’on entend beaucoup dans les médias est une déformation de la réalité, même si le problème de fond reste.
Pour l’élection présidentielle, certes, la loi organique prévoit un principe de stricte égalité entre les candidats, mais en réalité, pour être plus exact, la loi organique de 62 prévoit que « IV. Tous les candidats bénéficient, de la part de l’Etat, des mêmes facilités pour la campagne en vue de l’élection présidentielle » ce qui est interprété comme fondant le principe d’égalité. Pour autant, cela n’est pas si évident, car ce qui est visé ici est la campagne électorale, ce qui, au sens du droit électoral, vise la campagne officielle qui ne dure que 15 jours, même si le terme « campagne en vue de l’élection présidentielle » peut être ambigu.
Certes, le principe d’ »équilibre » était encore la règle lors de la présidentielle de 1995 (CSA, recommandation no94-2 du 20 septembre 1994 à l’ensemble des services de télévision en vue de l’élection présidentielle ; Recommandation no95-1 du 9 mars 1995 à l’ensemble des services de télévision et de radiodiffusion sonore en vue de l’élection présidentielle).
Cependant, en 2002, le CSA a décidé d’appliquer le principe d’équité pendant la période s’étalant du 1er janvier au 10 avril 2002, puis le principe d’égalité jusqu’à la fin de l’élection (CSA, Recommandation du 13 octobre 2001 en vue de l’élection présidentielle du 21 avril et 5 mai 2002). En 2007, suite à la modification par un décret du 21 avril 2006 du décret du 8 mars 2001 ramenant la campagne officielle à 15 jours alors qu’elle commençait auparavant à compter de la publication de la liste des candidats (cf. infra), le CSA a distingué trois périodes différentes : (1) une période d’équité des temps de parole et d’antenne, (2) une période intermédiaire d’égalité des temps de parole et d’équité des temps d’antenne, (3) et enfin une période de stricte égalité (CSA, Recommandation du 7 novembre 2006 à l’ensemble des services de télévision et de radio en vue de l’élection présidentielle), distinction qui fut acceptée par le Conseil d’État dans l’arrêt Corinne Lepage du 7 mars 2007 (CE, Mme Lepage, 7 mars 2007, n°300385 ; CE, Mme Lepage, 11 janvier 2007, n°300428). Pour l’élection présidentielle de 2012, le CSA a distingué trois périodes : (1) une première période allant du 1er janvier 2012 jusqu’à la veille du jour de la publication au Journal officiel de la liste des candidats établie par le Conseil constitutionnel, soit le 19 mars 2012, pendant laquelle il y a eu équité du temps de parole et du temps d’antenne ; (2) une seconde période allant du jour de cette publication jusqu’à la veille de l’ouverture de la campagne électorale, soit du 20 mars 2012 au 9 avril 2012, pendant laquelle il y a eu égalité du temps de parole mais équité du temps d’antenne ; (3) et la période de la campagne électorale au sens strict du droit électoral, où le principe d’égalité absolue a été appliqué (CSA, Recommandation n°2011-3 du 30 novembre 2011 à l’ensemble des services de radio et de télévision concernant l’élection du Président de la République).
Dès lors, il n’y avait pas hier égalité stricte. Du début de l’année à la publication de la liste des candidats, le principe d’équité s’appliquait déjà en réalité. De la publication de la liste des candidats jusqu’à la veille de l’ouverture de la campagne électorale, le principe de l’égalité ne s’appliquait pas de manière absolue : il s’agissait d’une période intermédiaire caractérisée certes par l’égalité du temps de parole MAIS seulement par l’équité du temps d’antenne. Le temps de parole comprend toutes les interventions d’un candidat ou de ses soutiens. Le temps d’antenne est une notion plus large qui comprend le temps de parole plus l’ensemble des éléments éditoriaux consacrés à un candidat et à ses soutiens : reportages, commentaires portant sur un candidat et ses soutiens, reprises de propos tenus par un candidat et ses soutiens, etc. Si les candidats parlaient donc tous autant, ils ne parlaient pas dans les mêmes conditions et les petits candidats étaient programmés à des heures creuses ou la nuit. Les médias se plaignaient de devoir respecter cette règle et n’hésitaient pas à le contourner.
C’est donc la période intermédiaire qui est modifiée, au profit du principe d’équité. Cependant la période intermédiaire subsiste car à compter de la publication des candidats, le principe d’équité s’appliquera mais la loi apporte des garanties complémentaires en exigeant des conditions de programmation comparable. Les candidats n’auront donc plus droit au même temps de parole mais ils auront dans le même temps la garantie de ne plus passer exclusivement à des heures creuses ou la nuit…
Cette évolution va dans le sens de la démocratie d’opinion. Il s’agit d’un éloignement du principe de stricte égalité des candidatures, qui pourtant est un dérivé du principe d’égalité du suffrage, car il est vrai que cette règle change à partir de la publication de la liste des candidats. Cependant, elle change pour une période qui n’est pas celle de la campagne officielle pour laquelle l’égalité prime, mais pour la période antérieure pour laquelle le principe de la liberté prime, comme dans toutes les autres élections régies par le code électoral et finalement de ce point de vue il s’agit surtout d’un retour au droit commun de la propagande électorale. En effet, en droit électoral français, le délai de dépôt des candidatures n’est pas automatiquement axé sur le début de la campagne électorale et pour ce qui concerne l’élection présidentielle, ce découplage a été effectué en 2006. Cependant, comme le droit français se refuse à libéraliser politiquement l’audiovisuel (ce que l’on pourrait discuter), cette liberté doit être régulée, par l’intermédiaire du principe d’équité. Il s’agit là d’une évolution logique au regard de l’état du droit électoral nous semble-t-il.
Certes, sur le fond, le problème reste le même politiquement, le droit n’étant qu’un instrument. Faut-il accroître l’égalité, auquel cas il faudrait accroître la campagne électorale officielle (prévue par l’article 10 du décret de 2001 aujourd’hui) ou non ? Autrement dit, faudrait-il revenir sur l’état du droit antérieur à 2006 ? La question est ouverte. Cependant, la loi a le mérite de mettre fin à l’hypocrisie.
Sur le fond de la régulation antérieure à la campagne, il est en tout cas clair que la logique d’opinion se substitue jusqu’à la campagne électorale à la logique d’égalité. Sur ce point, la question la plus importante est alors de celle de savoir comme l’équité est déterminée et ici deux critères existent.
Le premier est la représentativité des candidats, qui est appréciée « en particulier » dit le texte en fonction de critères liés à la démocratie d’opinion (ces critères avaient déjà été fixés par le CSA auparavant) : résultats aux élections précédentes et indications des sondages d’opinion. Le deuxième critère est la contribution de chaque candidat à l’animation du débat électoral. Nous avons déjà expliqué en quoi cela posait aussi question du point de vue du contrôle des sondages électoraux et quelles évolutions cela appelle selon nous en la matière : la commission des sondages devrait être conduite à élargir son contrôle aux enquêtes d’opinion qui seront utilisées par le CSA (des dispositions sur les sondages sont d’ailleurs prévues dans la loi ordinaire).
Sur ce point, la décision du Conseil constitutionnel est très attendue, car si le Conseil d’Etat s’est déjà prononcé sur cette question, d’ailleurs en faveur de la démocratie d’opinion (Conseil d’État, Bourson, 15 mars 2012, n°356527.) , la position du Conseil constitutionnel reste à fixer du point de vue décisionnel.
Le maintien du contrôle des comptes de campagne sur une période d’un an
Alors, nous le reverrons, que la loi de modernisation de diverses règles applicables aux élections ramène (article L. 52-4 du code électoral) le délai de contrôle des dépenses électorales par l’intermédiaire des comptes de campagne à six mois pour toutes les autres élections (ce qui est plutôt une bonne chose nous semble-t-il au regard de la structuration des campagnes au niveau local même s’il faudra être vigilant), le principe du contrôle des comptes de campagne sur un an pour la présidentielle est confirmé.
En effet l’article 3 de la loi de 1962 disposera que « Pour l’application des deuxième et troisième alinéas de l’article L. 52-4 du code électoral, le mandataire recueille, pendant l’année précédant le premier jour du mois de l’élection et jusqu’à la date du dépôt du compte de campagne du candidat, les fonds destinés au financement de la campagne et règle les dépenses engagées en vue de l’élection. ».
Il s’agit d’une excellente nouvelle, car la loi ne retient donc pas le projet initial qui était de réduire le délai d’imputation des comptes de la présidentielle à 6 mois. Suggérée par la CNCCFP pour résoudre certaines problèmes pratiques importants, comme le risque de confusion entre les dépenses présidentielles et les dépenses électorales (rejet du compte de campagne de Nicolas Sarkozy) et surtout les difficultés d’imputation des dépenses de primaires ouvertes aux comptes (voir le compte de campagne de François Hollande pour lequel l’examen des meetings de primaires a commencé en avril 2011 et le problème des primaires marseillaises), cette évolution de la législation aurait été dangereuse précisément parce qu’elle aurait conduit à faire échapper au contrôle cette période de primaires, ce qui aurait pu donner lieu à des dérives financières certaines, surtout avec le passif de l’UMP sur ce sujet.
Il s’agit donc d’un maintien bienvenu d’autant que la démocratie continue implique, surtout pour l’élection présidentielle, l’allongement de la durée des campagnes dans le temps et non sa réduction.
La modification du contrôle de la CNCCFP
Par ailleurs, le texte ajoute concernant le contrôle de la CNCCFP que « Chaque compte comporte en annexe une présentation détaillée des dépenses exposées par chacun des partis et groupements politiques qui ont été créés en vue d’apporter un soutien au candidat ou qui lui apportent leur soutien, ainsi que des avantages directs ou indirects, prestations de services et dons en nature fournis par ces partis et groupements. L’intégralité de cette annexe est publiée avec le compte, dans les conditions prévues à la première phrase du présent alinéa. Les partis et groupements politiques mentionnés au présent alinéa communiquent à la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques, à sa demande, les pièces comptables et les justificatifs nécessaires pour apprécier l’exactitude de cette annexe. »
Il s’agit donc ici de renforcer le contrôle de la CNCCFP en permettant que le contrôle des dépenses engagées par le parti politique puisse être fait en même temps que le contrôle du compte de campagne du candidat, ce qui n’était pas le cas jusqu’ici. Bien sûr il s’agit d’un progrès notable qui trouve son origine dans les affres de l’affaire Bygmalion. Cette modification était demandée par la CNCCFP.
La modification des horaires des opérations de vote
Enfin, pour l’élection présidentielle, le principe devient que les bureaux ferment à 19h et non plus à 18h, même s’il continue d’exister des dérogations puisque le représentant de l’Etat dans le département peut par arrêté avancer l’heure d’ouverture ou retarder l’heure de fermeture dans certains communes ou circonscriptions administratives, jusqu’à 20h.
Cette harmonisation des bureaux de vote a pour objet de retarder la possibilité de réaliser des estimations de résultats sur des bureaux tests et donc d’éviter la fuite d’estimations de résultats dès 18h30. Désormais, les estimations de résultats seront connues vers 19h30 et tous les résultats antérieurs diffusés à l’étranger ne seraient que le résultat de sondages de sortie des urnes moins fiables et dont on pourra alors décrédibiliser le contenu. Cette disposition vise donc à maintenir la période de silence républicain le jour de l’élection. On verra que des dispositions vont dans le même sens dans le cadre de la loi ordinaire.
L’actualisation des dispositions du code électoral et le vote blanc
Enfin, le texte contient des dispositions finales selon lesquelles « À la fin de l’article 4 de la loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962 précitée, la référence : « loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique » est remplacée par la référence : « loi organique n° du de modernisation des règles applicables à l’élection présidentielle ».
Le texte disposera désormais : « Les dispositions du code électoral auxquelles renvoient la présente loi et la loi organique n° 76-97 du 31 janvier 1976 relative aux listes électorales consulaires et au vote des Français établis hors de France pour l’élection du Président de la République sont applicables dans leur rédaction en vigueur à la date de publication de la « loi organique n° du de modernisation des règles applicables à l’élection présidentielle »… Cette disposition est nécessaire pour actualiser les dispositions de la loi de 1962 tirées du code électoral alors qu’il existe un principe de cristallisation des lois organiques qui implique que le législateur organique doit avoir accepté l’évolution des dispositions ordinaires auxquelles la loi organique renvoie. En l’espèce l’enjeu principal est d’intégrer la loi n°2014-172 du 21 février 2014, qui à défaut d’intégrer le vote blanc dans les suffrages exprimés (ce qui serait très dangereux pour l’élection présidentielle en raison de la règle posée par l’article 7 de la Constitution en vertu de laquelle « Le Président de la République est élu à la majorité absolue des suffrages exprimés ») permet de compter séparément les suffrages blancs et les suffrages nuls.
Conclusion
Dans l’attente de la décision du Conseil constitutionnel, la démocratie continue vient donc de franchir un nouveau cap en droit électoral concernant l’élection présidentielle. On verra qu’il est en de même du reste du droit électoral. Cette évolution, qui caractérise le droit électoral contemporain, n’a pas encore fini de produire tous ses effets… et de confirmer l’hypothèse que nous défendons sur ce blog et dans nos travaux de manière générale.
Romain Rambaud
