Comme nous l’avions mentionné dans le présent blog, le site internet Délits d’Opinion a organisé la semaine dernière – le mardi 2 octobre exactement – une conférence à Sciences Po et nous avons ici même réalisé un compte-rendu de cette conférence, à laquelle participaient le Sénateur Sueur, M. Dupin, journaliste, M. Chiche, statisticien, et MM. Jeanbart et Tinturier, sondeurs : une conférence très intéressante tout entière consacrée au droit des sondages électoraux.
Il faut noter ici, bien entendu, que le site internet Délits d’Opinion a réalisé son propre compte-rendu sur son site internet, pour défendre la position selon laquelle une loi ne pourra pas régir les relations entre les sondages et les médias. A raison d’ailleurs dans une très large mesure, puisqu’effectivement, du point de vue juridique, cette question est la plus difficile : celle de la liberté d’expression.
C’est toutefois à notre blog que le Sénateur Sueur a fait l’honneur de faire référence sur son propre site internet : en effet, le Sénateur Sueur a eu l’amabilité de renvoyer à notre blog pour avoir un compte rendu de cette réunion.
Nous tenons à le remercier de cette attention ; comme nous tenons à le remercier dans le même temps d’avoir relancé, en 2010, la réflexion sur le droit des sondages et d’être ainsi, très directement, à l’origine des travaux sur cette question effectués depuis lors. Nous le remercierons enfin de porter encore aujourd’hui l’idée d’une loi sur les sondages électoraux, idée que nous soutenons également. D’ailleurs, le renvoi au présent blog trouve sans doute dans ce fait une part de son explication : à la différence du site internet Délits d’opinion, et à la différence de la plupart des sondeurs, le présent blog défend bien l’idée d’une loi nouvelle.
Toutefois, il faut faire ici une mise au point car cela ne vaut pas pour autant blanc-seing pour la proposition de loi Sueur et Portelli. Si l’idée d’une nouvelle loi nous semble intéressante, la nôtre ne serait pas forcément la même que celle du Sénateur Sueur sur un certain nombre de points. L’amabilité que nous a faite le Sénateur Sueur sera donc l’occasion d’exprimer une opinion personnelle ce sur ce que pourrait faire une nouvelle proposition de loi.
Ici, nous défendrons la thèse que quelle que soit l’opinion que l’on a sur la transparence et plus généralement sur le droit des sondages électoraux, une nouvelle loi est pertinente. Par certains aspects, la loi de 1977 est aujourd’hui incomplète. Il est donc nécessaire de reconstruire un cadre nouveau, apaisé, rééquilibré, pertinent dans le contexte contemporain et qui permette de redonner la confiance dans cet outil, le sondage, qui est un formidable serviteur de la démocratie ; ce qu’il ne faut pas oublier.
C’est là l’idée force du présent article : il faut cesser de penser le droit des sondages électoraux et l’idée d’une nouvelle loi en termes de confrontation. Au contraire, voyons-y l’occasion de reconstruire un cadre qui permette une meilleure utilisation du sondage en démocratie et redonne ainsi à cet outil de démocratie continue, à l’expression de l’opinion publique en tant que contre-pouvoir, sa juste place dans la société.
Ici, nous reviendrons sur deux points successivement : tout d’abord l’intérêt d’une nouvelle loi pour la transparence car c’était , lors de la conférence, le principal point de débat et le principal enjeu, et ensuite nous aborderons l’intérêt d’une nouvelle loi pour les autres points du droit des sondages électoraux.
L’intérêt d’une loi pour la transparence : remplir un vide juridique qui risque de ne satisfaire personne
Il faut le dire d’emblée : le système français, caractérisé par une police administrative des sondages – qui selon nous ne va pas jusqu’à une régulation des sondages, mais ceci est un autre débat – nous semble le meilleur.
Bien meilleur théoriquement et pratiquement qu’un système qui serait fondé exclusivement sur l’autorégulation, car les sondages sont si étroitement liés à la démocratie et notamment aux élections, qu’il est plus légitime qu’une autorité administrative soit en charge de leur contrôle. Sans doute bien meilleur qu’un système hybride – tel le système grec sur lequel nous reviendrons ici ou dans une prochaine édition de notre ouvrage – qui semble propice à la dilution des responsabilités. Tout le monde se targue du fait que nos sondages sont excellents : cela est sans doute lié aussi à l’existence, depuis 1977, du contrôle de la Commission des sondages.
D’ailleurs, les Sénateurs Sueur et Portelli n’entendaient pas remettre en cause ce système mais au contraire le renforcer – notamment par les moyens de la Commission des sondages. Et, si cela est vraiment nécessaire, pourquoi pas.
Pour autant, si le système est bon, il reste à améliorer sur un certain nombre de points et notamment sur le principe de la transparence. Sur ce thème, ainsi le revèle le débat qui a lieu à Sciences Po, il y a question et on défendra ici l’idée qu’il faut davantage de transparence : c’est un impératif démocratique.
En effet, il serait normal que les citoyens disposent de davantage d’informations sur la façon dont les sondages sont construits. Toutefois, force est de constater, et sur ce point nous rejoignons les participants à la conférence, que la transparence s’améliore dans les pratiques quotidiennes des instituts et des médias, même si les pratiques ne sont pas encore homogènes. C’est un progrès qu’il faut saluer.
Reste la question de savoir ce qui doit relever ou non des éléments de cette transparence.
Or sur ce point, que l’on soit pour ou contre les sondages du point de vue idéologique, il nous semble qu’en toute hypothèse il est impératif d’ouvrir une discussion avec toutes les parties prenantes pour trouver de nouvelles solutions plus stables dans un cadre démocratique.
Une nouvelle loi est nécessaire en raison de l’interprétation de l’arrêt Mélenchon du Conseil d’Etat du 8 février 2012
Il faut bien que les différentes parties prenantes comprennent une chose : il faut cesser de penser la question en termes de confrontation, mais il faut ouvrir une discussion permettant de trouver sur ce sujet un bon équilibre entre l’ensemble des impératifs dont il est question.
Dans tous les cas, cette discussion est devenue indispensable depuis l’intervention du Conseil d’Etat dans la matière des sondages électoraux.
En effet, depuis l’arrêt Mélenchon du Conseil d’Etat du 8 février 2012 qualifiant les documents à la disposition de la Commission des sondages de documents administratifs mais en en soustrayant certains au contrôle sur le fondement du secret des affaires sans toutefois préciser lesquels, c’est d’abord l’incertitude qui règle en la matière. Nul ne sait plus désormais – et sur ce point il faudrait attendre une décision de la CADA puis du Conseil d’Etat lui-même – quels sont les documents communicables ou non – pour des détails, nous renvoyons à notre article à la RFDA.
Il y a donc en la matière en véritable vide juridique qui porte préjudice tant à la transparence qu’à l’éventuelle protection des intérêts commerciaux des instituts. Personne n’est gagnant avec une telle solution.
Il faudrait donc ouvrir la discussion si les parties prenantes ne veulent pas voir ces autorités – CADA et Conseil d’Etat – décider dans un sens – pas assez de transparence – ou dans un autre – trop de transparence, de manière unilatérale Sur ce point, la discussion mérite d’être démocratique – et donc mérite d’être, au moins, parlementaire.
Par ailleurs, l’argument qui a été développé par certains participants à la conférence selon lequel la Commission des sondages aurait développé une pratique visant à empêcher la transparence est inopérant en application de la jurisprudence Mélenchon elle-même, puisque dans cet arrêt, le Conseil d’Etat a validé en tout point la pratique de la Commission des sondages, et ici aussi nous renverrons à notre article à la RFDA pour l’analyse.
Il n’est donc plus question, comme a pu le dire Bruno Jeanbart lors de la conférence, de demander l’application véritable de la loi de 1977 plutôt que de légiférer de nouveau. En effet, aujourd’hui, on applique sans aucun doute la loi, telle qu’elle résulte notamment de la jurisprudence du Conseil d’Etat – qui est l’autorité juridiquement habilitée, précisément, à interpréter la loi de 1977.
Ce que fait aujourd’hui la Commission des sondages ne résulte donc pas d’une simple pratique : la Commission des sondages applique la loi telle qu’elle est – jusqu’à ce qu’une nouvelle jurisprudence du Conseil d’Etat estime le contraire. Mais il est peu probable qu’à court terme, le Conseil d’Etat décide de se contredire.
Donc pour le moment, la Commission des sondages applique la loi. Dès lors, si l’on n’est pas satisfait de cette solution, il faut changer la loi. Argument massue pour adopter une nouvelle loi, que l’on soit pour ou contre les sondages par ailleurs. Nous insistons.
Proposition de débat et de solution
Nous proposons donc de modifier la loi de 1977 afin d’intégrer une nouvelle liste des documents communicables et non communicables qui soit claire, précise, complète, et établie une fois pour toute dans un contexte actualisé et non plus dans le contexte de 1977. Cette liste prendra la forme d’un régime législatif spécifique d’accès aux documents administratifs à la disposition de la Commission des sondages à l’instar de ce qui existe en droit électoral.
Ce régime spécifique d’accès aux documents administratifs devra être établi dans la concertation afin d’améliorer de manière significative la transparence tout en étant attentif aux demandes des instituts si celles-ci sont indépassables, en termes de secret des affaires. Sur ce point, l’Assemblée avait mis en avant le risque de concurrence internationale : à l’heure où l’expertise de nos instituts s’exporte, il peut être possible d’entendre l’argument. C’est un point à voir.
Enfin, nous proposons de mettre en place une obligation de communication sur internet des notices méthodologiques des sondages – avec un contenu qui reste à discuter, selon la pratique qui existe déjà mais qu’il s’agit désormais de généraliser et d’harmoniser.
Une nouvelle loi sur les autres aspects du droit des sondages électoraux : oui, mais pour quoi faire ?
Outre la précision qu’elle apporterait sur la transparence, une nouvelle loi permettrait de résoudre d’autres problèmes actuels du droit des sondages électoraux, notamment les problèmes de la sanction et de la diffusion des résultats la veille et le jour du scrutin.
Par contre, cette loi ne pourrait sans doute pas étendre le champ d’application du droit des sondages, en raison des principes fondamentaux qui protègent la liberté d’expression : pour cela, on pourrait imaginer, mais c’est à discuter et nous lançons – ou plutôt reprenons – l’idée, un renvoi à une autorité de régulation professionnelle à l’image des dispositifs mis en oeuvre dans la publicité ou une autorité de compliance plus souple.
La sanction
On ira plus vite sur ce point et nous nous contenterons de renvoyer, pour des développements plus importants, à notre ouvrage. Ce problème, d’ailleurs, n’avait pas vraiment été abordé par les Sénateurs Sueur et Portelli.
Dans le droit des sondages électoraux se posent parfois des problèmes d’effectivité dans la sanction dans la mesure où souvent, dans le volet coercitif, le juge pénal n’est guère saisi des violations de la loi pour des raisons par ailleurs parfaitement compréhensibles, et dans le volet correctif, les mises au point ne réussissent pas forcément à tenir leur objectif, à savoir faire l’objet d’une publicité suffisante pour corriger véritablement les effets dans l’opinion publique de mauvais sondages. On avait pu le constater dans ce blog.
Dès lors, une loi pourrait aborder le problème de l’effectivité de la loi de 1977 en prévoyant un système nouveau de gradation des sanctions : la mise au point doit rester un instrument destiné à l’opinion publique, tandis qu’on pourrait imaginer un système d’avertissement et de blâme pour les petites méconnaissances, le droit pénal étant réservé aux hypothèses les plus graves et répétées de violation de la loi.
Le problème de la diffusion des résultats la veille et le jour du scrutin
Une loi semble impérative aujourd’hui pour s’assurer de l’effectivité du principe d’interdiction de diffusion des résultats, comme nous avons pu le démontrer, de manière approfondie, dans l’article qui est paru à la RFDA sur cette problématique et auquel nous renvoyons pour une analyse approfondie du problème.
On en a trop parlé sur ce blog pour y revenir ici longuement : nous sommes favorables et nous l’avons dit au principe du maintien de l’interdiction. Toutefois, cela suppose aujourd’hui une modification de la loi pour les raisons suivantes :
– Pourquoi pas, entériner le système d’engagement de la Commission et lui donner une assise plus stable.
– Surtout, résoudre le problème lié à la discordance, que nous avons déjà expliquée, entre la sanction prévue à l’article 11 de la loi de 1977 d’une part et l’article L. 52-2 du Code électoral : nous renvoyons sur ce point aux articles sur Ségolène Royal, le premier relatif à la rupture de l’embargo qui posait question sur le texte applicable pour sanctionner Ségolène Royal et le second traitant du choix extrêmement contestable du CSA pour l’article L. 52-2 du Code électoral qui crée une véritable brèche dans le dispositif et qui pourrait être très dangereux dans le cadre des prochaines élections.
– Enfin, harmoniser les horaires de fermeture des bureaux de vote à 19h mais à la condition sine qua non, à défaut de remettre en cause l’ensemble de l’équilibre du système, de changer la loi pour prévoir que l’évènement permettant la diffusion des résultats n’est pas « la fermeture du dernier bureau de vote » – car sinon on verra fleurir les sondages de sortie des urnes dès 19 h – mais bien fixer 20 heures pour la diffusion des sondages, comme nous l’avons déjà écrit ici.
L’impossible encadrement de l’utilisation médiatique du sondage ?
Un problème encore plus difficile est celui de l’utilisation des sondages dans les médias, problème que l’ensemble des participants à la conférence de Délits d’opinion a relevé et qui avait déjà été soulevé par la Commission des sondages dans de nombreux rapports.
Que peut-on faire ici, alors que la liberté de la presse est protégée par la liberté d’expression ? Rappelons d’abord que la presse est tout de même soumise, en application de la loi et de la pratique de la Commission des sondages, à l’obligation de ne pas altérer les résultats obtenus et de faire de prudence. Toutefois, l’application de ces principes posent des problèmes, comme on a pu le constater concernant les élections municipales à Paris.
Peut-on imaginer des dispositifs permettant d’être exigeants avec la presse dans le traitement des sondages, la CEDH exigeant désormais d’elle une certaine déontologie ? C’est un point à creuser mais il est évident que l’action du droit est ici très limitée… et c’est tant mieux.
L’impossible extension du champ d’application du droit des sondages et la création de mécanismes alternatifs ? L’hypothèse de la création d’un système mixte de contrôle en France.
Enfin, il faut dire un mot ici sur un point de désaccord – juridique et relatif – avec la proposition de loi du Sénateur Sueur en tant que celle-ci souhaiterait étendre le contrôle à l’ensemble des sondages politiques.
Cette proposition pose bien sûr d’abord des problèmes de détermination de l’objet, comme l’a relevé Brice Tinturier. Qu’est ce qu’un sondage politique ?
Mais il pose surtout un problème de fondement juridique, car ainsi que nous l’avons relevé dans notre ouvrage, le fondement du contrôle du droit des sondages électoraux est seulement la liberté du suffrage et la sincérité du scrutin : seuls ces fondements peuvent limiter la liberté d’expression qui implique le droit de diffuser des informations mais aussi d’en recevoir. Or, concernant un sondage politique et non électoral, il n’existe guère de fondement permettant de justifier le contrôle.
On pourrait tout de même considérer, en adoptant une conception très extensive de la sincérité du suffrage et de la liberté du scrutin, pouvoir mettre en place un contrôle des sondages politiques, mais alors ce contrôle devrait être beaucoup plus léger et il n’est pas certain qu’il remplisse alors son office. On avait pensé à cette solution dans notre ouvrage. Mais force est de constater qu’une telle solution resterait toujours fragile juridiquement, ainsi que l’a constaté l’Assemblée Nationale quand elle a modifié sur ce point la proposition de loi des Sénateurs Sueur et Portelli.
Dès lors, si la Commission des sondages ne peut pas intervenir, peut-être faut il inventer d’autres dispositifs ?
En effet, on ne peut nier que pour des sondages politiques, qui ont parfois un rapport très étroit avec des élections ou quasi-élections, le problème peut se poser : qu’on songe ici, on en avait rendu compte sur ce blog, à la succession de sondages sur le traité budgétaire relatifs à l’organisation d’un référendum, ou encore à la succession de sondages sur l’appréciation de la politique européenne dans le contexte de la zone euro qui, il faut le souligner, se contredisaient très largement. Mais plus généralement, certaines sondages politiques posent vraiment question, du point de vue politique mais aussi électoral, ainsi que l’a illustré récemment la publication d’un sondage sur le racisme anti-blanc.
Dès lors, que faire ? On pourrait aujourd’hui se demander si, pour les sondages politiques non couverts par la Commission des sondages, il y a aurait une place pour une certaine autorégulation des instituts. Quelle forme, alors ?
– A ce jour, il existe le Syntec études, syndicat professionnel de défense des intérêts de la profession. A ce jour, nous ignorons si le Syntec exerce d’une quelconque manière une fonction d’autorégulation, et nous attendons toujours la réponse de ce Syndicat à notre demande de rendez-vous. Toutefois il est douteux qu’un tel organisme puisse prendre en charge cette mission eu égard à son objectif et à son champ d’intervention – qui va bien au delà des sondages politiques. Nous nous ferons notre opinion quand nous connaîtrons mieux cet acteur.
– Une autorité de régulation professionnelle des instituts de sondages politiques ? La solution est envisageable, d’autant qu’on a un précédent en matière de publicité, domaine dans lequel il existe une autorité de régulation professionnelle de la publicité.
D’ailleurs, il est intéressant de noter sur ce point que la loi sur la liberté de la communication elle-même fait désormais une place à cette autorité de régulation. Ainsi, une nouvelle loi audiovisuelle, la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, par son article 39, a modifié l’article 14 de la loi ° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, pour prévoir que le CSA peut prendre en compte, à l’occasion du contrôle qu’il effectue sur la publicité, les recommandations « des autorités d’autorégulation mises en place dans le secteur de la publicité ».
Nous précisons toutefois, de manière très claire, que jamais cette autorité de régulation professionnelle ne devrait remettre en cause le rôle de la Commission des sondages, qui devra rester la seule institution légitime du point de vue démocratique pour contrôler la légalité des sondages.
Par ailleurs, une telle structure serait peut-être trop lourde à mettre en place ; toutefois, rien n’interdit de penser à mettre en place une structure plus légère présentant des garanties d’indépendance et d’expertise, dans une logique de compliance proche de celle qu’on met en place en droit de la concurrence. En tout cas, l’idée de mettre en place un système mixte permettant de couvrir la question des sondages politiques, au delà des seuls sondages électoraux, doit être creusée.
Conclusion
En définitive, nous remercions le Sénateur Sueur de porter l’idée d’une proposition de loi et d’avoir l’amabilité de s’intéresser à nos travaux. Nous plaidons aussi pour une loi nouvelle, toutefois, celle-ci ne serait pas exactement la même.
En tout cas, il est nécessaire aujourd’hui de ne plus penser un éventuel cadre législatif nouveau en termes de seule confrontation, mais bien en termes de bonne collaboration.
Une nouvelle loi plus moderne, plus précise, plus adaptée au contexte actuel, ne peut être que favorable à toutes les parties prenantes au débat : l’électeur, le citoyen, le média, le sondeur, l’institutionnel. Tout le monde a à gagner dans ce projet. Il faut donc avancer dans cette voie.
Romain Rambaud