Chères lectrices et chers lecteurs du blog du droit électoral, le très intéressant colloque de Transparency International sur l’affaire Bygmalion et le contrôle des comptes de campagne de l’élection présidentielle s’est tenu hier au Sénat. Dans l’attente du replay, vous trouverez ci-dessous le texte de mon intervention à cette occasion. Bonne lecture !

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Merci beaucoup,

Tout d’abord je vous voudrais remercier Transparency international France pour son invitation et notamment Sarah El Yafi pour sa confiance.

Je voudrais évoquer ici 5 points, que je cite dès à présent si je n’ai pas le temps de tous les développer, pour la discussion :

1. Premier point, peut-être le moins technique mais le plus important : la sanction, ou plutôt l’absence de sanction véritablement crédible avec l’inapplication pour l’élection du Président de la République de la sanction d’inéligibilité, et la faible efficacité du droit pénal.
2. Deuxième point, sans doute pas le plus important mais sur lequel il serait facile et rapide d’agir : la composition de la CNCCFP pour faire évoluer sa culture
3. Troisième point, fondamental, à l’origine même de l’affaire Bygmalion, le problème de la distinction entre les comptes de campagne et les comptes du parti, qui n’est pas résolu
4. Quatrième point, celui des pouvoirs de la CNCCFP qui sont trop faibles au regard de sa tâche et qui se voient parfois opposés des obstacles constitutionnels que l’on peut discuter, notamment l’article 4 de la Constitution dont on fait une interprétation extensive
5. Cinquième point, celui des solutions proposées par TI, mais celles-ci ont déjà été évoquées et cela donnera lieu à la table-ronde sur les solutions.

Premier point, peut-être le moins technique mais le plus important : la sanction.

On peut ici, en rapport avec l’affaire Bygmalion, poser la question de façon très directe : que ce serait-il passé si Nicolas Sarkozy avait-été élu ?

Il y a ici un caractère dérogatoire de l’élection présidentielle. En effet, pour l’élection du Président de la République, la sanction est certes le rejet du compte, c’est-à-dire le non-remboursement des dépenses de campagne, et une amende administrative en cas de dépassement du plafond. Mais, à la différence des autres élections, il n’y a pas de sanction d’inéligibilité possible, parce que cette sanction n’a pas été rendue applicable à l’élection présidentielle dans la loi de 1962 qui régit l’élection présidentielle et cela a été confirmé explicitement dans la décision du Conseil constitutionnel n° 2019-173 PDR du 11 juillet 2019 : « S’il emporte des conséquences financières pour le candidat, notamment quant au remboursement de ses dépenses électorales par l’État, l’éventuel rejet du compte de campagne est sans incidence sur les résultats du scrutin ». Or aujourd’hui le « remède est pire que le mal », tant que ce problème n’a pas été résolu, ce problème étant structurel, le reste c’est du détail.

Cet aspect des choses n’est pas forcément le mieux assumé du droit de l’élection du Président de la République, car il dit beaucoup de choses pas forcément très avouables sur l’élection du Président de la République, mais il ramène à ces choses qui sont absolument fondamentales.

On peut le justifier parfois par le fait qu’il ne faut pas remettre en cause l’expression directe du peuple Souverain, mais cela n’est guère convaincant car l’expression directe du peuple souverain ne peut être actée que si elle est sincère, or les règles de la campagne et notamment du financement de l’élection sont là pour garantir la sincérité du scrutin. L’argument ne tient donc pas.

Ce qui le justifie beaucoup plus dans la réalité est une certaine conception de la raison d’Etat et de la nécessité de stabilité des institutions, ce qui se traduit par un point plus général sur l’élection présidentielle qui n’est pas assez connu, et qui explique aussi l’absence de sanction d’inéligibilité : il n’existe pas en France de contentieux post-électoral en matière d’élection présidentielle, mais seulement un contentieux avant la proclamation des résultats. Il s’agit ici d’une manière de ne pas remettre en cause a posteriori l’élection présidentielle, pour des raisons d’Etat, et de ce point de vue l’absence de sanction d’inéligibilité s’inscrit dans ce cadre plus général. Mais c’est un parti-pris que l’on pourrait interroger : on part du principe que par nature la France serait une démocratie immature incapable de faire face à une telle déstabilisation. Mais est-on certain de cela ?

Ainsi, il faut replacer la question de la sanction des comptes de campagne dans un cadre qui est plus général, c’est-à-dire un problème structurel, la volonté de ne pas remettre en cause a posteriori l’élection présidentielle. Et sur ce point, absolument rien n’a bougé alors que c’est le problème fondamental. Toutes ces questions ne sont pas seulement des questions d’hommes ou de probité individuelle, c’est aussi une question fondamentalement structurelle. C’est cette question structurelle qu’il faut d’abord résoudre, car tout le reste, fondamentalement, par rapport à cette question-là, c’est du « détail » : il faut autoriser un contentieux post-électoral pour le PR !

Or ce système produit deux effets :

Tout d’abord, cela est peu dissuasif pour les différents candidats qui savent qu’ils ne pourront pas être déclarés inéligibles et donc ne perdront pas leurs mandats même s’ils trichent. Une fois élu on ne peut donc rien faire contre, d’autant qu’il dispose en plus de l’immunité présidentielle, prévue par l’article 67 de la Constitution, qui dispose que « Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite. Tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu ». La seule solution juridique alors serait la destitution, prévue par l’article 68 de la Constitution, mais en France la destitution est semi-politique, aux mains du Parlement, et qui pourrait faire l’objet de disputes d’interprétation au demeurant : « Le Président de la République ne peut être destitué qu’en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat. La destitution est prononcée par le Parlement constitué en Haute Cour. (…) Les décisions prises en application du présent article le sont à la majorité des deux tiers des membres composant l’assemblée concernée ou la Haute Cour. Toute délégation de vote est interdite. Seuls sont recensés les votes favorables à la proposition de réunion de la Haute Cour ou à la destitution ». On imagine le scénario catastrophe : un PR qui malgré un scandale reste en fonction, qu’on ne peut pas poursuivre et contre lequel une procédure en destitution échoue parce qu’il dispose d’une majorité au Parlement, lequel pourrait au demeurant considérer que les actes en tant que candidat ne comptent pas selon l’interprétation qu’on retient du texte ! Une telle solution ne serait évidemment pas satisfaisante.

Ensuite, cela est problématique pour l’autorité de contrôle, qu’il s’agisse de la CNCCFP ou du Conseil constitutionnel, car une autorité de contrôle qui censure un compte sait que si elle rejette le compte de campagne du Président élu, elle va provoquer une crise politique dont on ne connait aucune issue. Ce fut le cas en 1995 avec la validation des comptes de campagne de Chirac et Balladur malgré des irrégularités, ce qui a eu pour effet de valider les comptes comme on le sait : donc ce n’est pas seulement un problème d’hommes, c’est aussi un problème structurel.

De ce point de vue, le droit pénal, comme dans l’affaire Bygmalion, ne suffit pas. Certes, cela a été considérablement amélioré depuis la loi de 2017 : la sanction a été de 1 an d’emprisonnement et 3750 euros d’amende à 3 ans et 45000 euros d’amende et surtout à une sanction d’inéligibilité quai-automatique (131-26-2 du Code pénal). Par ailleurs le Conseil constitutionnel a écarté en la matière le principe du non bis in idem heureusement précisément dans l’affaire Bygmalion : là où les règles sur les comptes de campagne contrôlées par la CNCCFP relèvent d’une logique visant à faire respecter l’égalité entre les candidats et à préserver la sincérité de l’élection, il en va différemment de la sanction pénale qui vise à punir un comportement qui est répréhensible (Cons. const., 17 mai 2019, n° 2019-783 QPC). Donc le dispositif pénal est beaucoup plus dissuasif qu’avant. Mais cela suffirait-il dans une hypothèse d’élection présidentielle ? On peut en douter, car on rejoint ici le principe de l’immunité présidentielle : pendant toute la durée du mandat du président fraudeur, l’immunité présidentielle empêcherait de le poursuivre. Par ailleurs le droit pénal intervient toujours trop tard.

Deuxième point, peut-être, sans doute pas le plus important mais sur lequel il serait facile et rapide d’agir : la composition de la CNCCFP.

Qu’on nous entende bien, il ne s’agit pas du tout d’une critique de la composition de la CNCCFP actuellement, composée de 3 magistrats de la Cour des comptes, 3 magistrats de la Cour de cassation et 3 magistrats du Conseil d’Etat. Cependant, il s’agit ici d’une configuration très classique que l’on pourrait peut-être moderniser. On connaît par exemple les effets d’une culture parfois administrative, impliquant pendant un moment que les procédures contradictoires sur les comptes de campagne avaient été considérées comme n’étant pas communicables jusqu’à l’arrêt Mediapart de 2015. Heureusement le choses se sont beaucoup améliorées.

On pourrait par exemple en prenant exemple sur la HATVP, dans laquelle le collège est plus diversifié. Il est composé de deux membres élus par le Conseil d’Etat, deux membres élus par la Cour de cassation, deux membres élus par la Cour des comptes, deux membres nommés par le président de l’Assemblée nationale, deux membres nommés par le président du Sénat, et de deux membres nommés par le gouvernement. Cela permet d’avoir dans le collège de la HATVP des universitaires (Anne Levade), des membres connaissant bien le monde de l’entreprise contrôlé par la HATVP (Frédéric LAVENIR, Sabine LOCHMANN). On pourrait imaginer aller plus loin et pourquoi pas intégrer des universitaires, des représentants d’association, voire des citoyens.

Probablement, la composition de la CNCCFP a aussi un impact sur les problèmes qui sont considérés comme prioritaires, et on a l’impression parfois que le tropisme de la CNCCFP est surtout comptable. Peut-être un changement de composition pourrait-il apporter quelque chose et dynamiser l’institution ? De ce point de vue, on peut voir déjà que le changement de Président de l’institution, avec la nomination de M. Vachia, a eu en effet puisque celui-ci a défendu dans la presse la nécessité d’une augmentation des pouvoirs de la CNCCFP.

Troisième point, fondamental, à l’origine même de l’affaire Bygmalion, le problème bien entendu de la distinction entre les comptes de campagne et les comptes du parti

On se rappelle que c’est le problème fondamental de l’affaire Bygmalion, les comptes du parti étant à l’époque indisponibles en même temps que les comptes de la campagne. A ce stade, le problème a été traité depuis 2016 par le seul fait que la CNCCFP dispose en même que du compte de campagne d’une annexe présentant les dépenses du parti pour la campagne présidentielle, mais il ne s’agit pas des comptes de tout le parti. « Chaque compte comporte en annexe une présentation détaillée des dépenses exposées par chacun des partis et groupements politiques qui ont été créés en vue d’apporter un soutien au candidat ou qui lui apportent leur soutien, ainsi que des avantages directs ou indirects, prestations de services et dons en nature fournis par ces partis et groupements. L’intégralité de cette annexe est publiée avec le compte, dans les conditions prévues à la première phrase du présent alinéa. Les partis et groupements politiques mentionnés au présent alinéa communiquent à la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques, à sa demande, les pièces comptables et les justificatifs nécessaires pour apprécier l’exactitude de cette annexe ». Cette règle existe aussi pour les élections européennes mais ce n’est pas sûr que cela suffise !

Le nouveau président de la CNCCFP lui-même s’en est ému, M. Vachia, qui a voulu que le législateur donne davantage de pouvoirs à la commission. Ainsi par exemple dans une interview au Monde en juin 2021, il indiquait que « Nous souhaitons également, lorsque nous examinons le compte d’un candidat à l’élection présidentielle, avoir un accès direct à la comptabilité du ou des partis politiques qui le soutiennent. Nous voudrions aussi avoir un pouvoir de sanction pour les partis politiques qui ne respectent pas leurs obligations déclaratives ». Il ajoutait : « Nous souhaitons que la loi nous donne accès, je le redis, comme je l’ai dit aux pouvoirs publics, à la comptabilité des partis politiques pendant l’instruction des comptes de campagne, pas après, et pas seulement aux comptes de résultat mais à l’ensemble des factures. C’est un besoin absolu même si, depuis, nous avons renforcé notre expertise pour évaluer le coût des facturations et des prestations ». Ce pouvoir n’existe toujours pas, même si cependant la CNCCFP peut demander les éléments justifiant les annexes, mais seulement donc ce qui est déclaré comme intégrant la campagne, et non ce qu’il y a autour !

Sur ce point, et nous sommes totalement d’accord avec le président Vachia lorsque celui-ci indique qu’il y a un sujet à propos des partis politiques et de leur protection : « Au-delà, le problème que nous avons est de savoir ce que nous pouvons demander à un parti politique. La Constitution leur garantit une liberté totale pour ce qui concerne leurs dépenses. Est-ce qu’on peut en demander plus ? Il faut évidemment respecter le cadre constitutionnel mais, par exception, et pour être efficace dans le contrôle des comptes de la campagne présidentielle, il faut nous permettre d’avoir ce droit d’accès à la réalité et à l’exhaustivité des dépenses. Pour cela, il faut une loi et un débat public ». Il serait possible, à titre exceptionnel pendant une campagne présidentielle, d’obtenir cela.

Quatrième point qui est lié, également fondamental, celui des moyens et des pouvoirs dont dispose la Commission, qui sont insuffisants.

En effet, la Commission dispose de pouvoirs limités en tant qu’elle examine les choses sur pièce essentiellement, même si depuis peu elle a la possibilité de faire appel à des experts qui l’aident à estimer les dépenses et qu’elle a relancé depuis peu l’utilisation d’officiers de police judiciaire, mais si c’est seulement pour tenter d’obtenir des informations et qu’elle ne dispose pas sur ce point de pouvoirs de contraintes, réservés aux procédures pénales, en raison de la jurisprudence du Conseil constitutionnel de 1990 (Cons. const., 11 janv. 1990, n° 89-271 DC). Ces pouvoirs sont-ils suffisants au regard de l’ampleur de la tâche, est-il normal que la CNCCFP doive se contenter d’apprendre des choses par la presse. Faut-il aller plus loin et lui donner par exemple un pouvoir de contrôle sur place, en dehors même des procédures judiciaires ?

On oppose souvent sur ce point aux partis politiques l’article 4 de la Constitution, qui empêcherait des ingérences trop fortes aux partis politiques sont la liberté se verrait ainsi protégée. Notamment, le Conseil d’État considère au nom de la « liberté constitutionnellement garantie » aux partis politiques que la CNCCFP ne peut remettre en cause la certification établie par les commissaires aux comptes qu’en cas d’incohérence manifeste, donc au nom de l’article 4 de la Constitution (CE, sect., 9 juin 2010, n° 327423, Association Cap sur l’avenir 13). Mais ne fait-on pas produire trop d’effets à l’article 4 de la Constitution alors même que la jurisprudence ne serait pas si sévère que cela ? C’est la thèse qu’on soutiendra ici.

On peut s’interroger par exemple si on compare avec l’administration fiscale et les pouvoirs de l’administration fiscale, et il semble que l’article 4 de la Constitution a en effet bel et bien perdu de sa superbe. Il faut citer ici un arrêt très important du Conseil d’Etat, l’arrêt Jeanne de 2021 (Conseil d’État, 22/04/2021, 449138). Jeanne contestait l’article L. 13 du livre des procédures fiscales. Jeanne faisait valoir « qu’en n’excluant pas explicitement les partis politiques, qui ne sont pas assujettis à l’impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée, du champ des personnes pouvant faire l’objet d’une vérification de comptabilité, l’article L. 13 du livre des procédures fiscales méconnaîtrait le principe de la liberté des partis et groupements politiques et le principe de la participation équitable de ceux-ci à la vie démocratique de la Nation garantis par l’article 4 de la Constitution ». Le CE a rejeté la QPC et ne l’a pas transmise au Conseil constitutionnel, soutenant que « d’une part, ces dispositions ont pour seul objet, ainsi qu’il a été dit au point 3, de permettre le contrôle du respect par les contribuables de leurs obligations déclaratives et n’ont ni pour objet, ni pour effet de régir les conditions d’assujettissement des personnes morales à l’impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée. Elles ne sauraient par suite porter atteinte aux droits et libertés garantis par l’article 4 de la Constitution au motif que leur mise en oeuvre serait susceptible de conduire à l’assujettissement de partis politiques aux impôts commerciaux. D’autre part, l’association requérante n’indique pas en quoi, selon elle, l’engagement et la conduite d’une vérification de comptabilité à l’égard d’un parti politique porteraient par eux-mêmes atteinte à ces mêmes droits et libertés ». Autrement dit, pour le CE, l’article 4 de la Constitution ne s’oppose pas à l’engagement et la conduire d’une vérification de comptabilité ! Donc pourquoi ne pas donner ce pouvoir à la CNCCFP aujourd’hui ? Il faudrait aussi des améliorations des rapports avec les experts comptables.

Cinquième point : le contrôle continu de TI… à quelles conditions ?

Concernant la possibilité de rendre cela public en cours de campagne, on peut douter de la possibilité que cela soit constitutionnel, puisque le Conseil constitutionnel a refusé une telle intervention pour la HATVP. En effet le Conseil constitutionnel avait censuré le pouvoir que la loi sur la transparence de 2013 avait voulu reconnaître à la HATVP de porter une appréciation publique sur les déclarations, considérant que cela reviendrait à conférer à cette « autorité le pouvoir d’intervenir dans la campagne électorale dans les derniers jours de celle-ci dans des conditions qui pourraient porter atteinte à l’égalité devant le suffrage » (Cons. const., 9 oct. 2013, n° 2013-675 DC).

Sur le fond, on a un système mais de déclaration volontaire en Colombie. C’est n système de déclaration en direct mais pas de contrôle.

Concernant le contrôle en direct on peut y réfléchir, mais avec réserves car cela est porteur de risques de fuites dans la presse, il faudrait sans doute prévoir un rescrit sur lequel la CNCCFP ne souhaiterait pas s’engager, il faudrait mettre en place un système de recours avec une intervention du juge dans la campagne présidentielle qui pourrait poser problème, etc. Cela pourrait redoubler la problématique de « trêve judiciaire » qui pour le moment n’a pas été réglée.

Romain Rambaud