\u00c0 chaque \u00e9lection pr\u00e9sidentielle sa pol\u00e9mique sur les sondages. Cette ann\u00e9e, toutefois, elle a pris une tournure particuli\u00e8re car elle fut moins politique que juridique. En effet, la pol\u00e9mique a enfl\u00e9 concernant la r\u00e8gle pos\u00e9e par les articles 11 de la loi du 19 juillet 1977 et L. 52-2 du Code \u00e9lectoral, qui posent le principe de l\u2019interdiction de diffuser des sondages le jour et la veille du scrutin ainsi que de diffuser les estimations de r\u00e9sultats, r\u00e9alis\u00e9es sur la base des r\u00e9sultats r\u00e9els issus des d\u00e9pouillements d\u2019un ensemble de bureaux tests constituant un \u00e9chantillon repr\u00e9sentatif de la population fran\u00e7aise, et les r\u00e9sultats, avant la fermeture du dernier bureau de vote en m\u00e9tropole, c’est-\u00e0-dire 20 heures.<\/p>\n
Cette interdiction a suscit\u00e9 une vive pol\u00e9mique, suite \u00e0 un certain nombre de d\u00e9clarations de journaux \u00e9trangers, notamment belges et suisses, ayant fait part de leur intention de d\u00e9voiler les r\u00e9sultats d\u00e8s que les premiers r\u00e9sultats fiables seraient disponibles, soit vers 18h30, d\u00e9claration reprise par certains journaux fran\u00e7ais, notamment Lib\u00e9ration, qui avait fait sa une sur le sujet en mena\u00e7ant de d\u00e9voiler les r\u00e9sultats sur son site internet. \u00c0 ces menaces se sont ajout\u00e9es des consid\u00e9rations techniques propres \u00e0 l\u2019\u00e9poque : l\u2019influence des r\u00e9seaux sociaux. En effet, si en 2007 Facebook et Twitter n\u2019avaient pas la notori\u00e9t\u00e9 et l\u2019usage actuel, 2012 restera comme la premi\u00e8re \u00e9lection o\u00f9 toute la campagne a \u00e9t\u00e9 comment\u00e9e en permanence sur Twitter. Le risque \u00e9tait donc grand que des rumeurs et des r\u00e9sultats ne soient diffus\u00e9s sur ce site avant l\u2019heure autoris\u00e9e sur ces r\u00e9seaux sociaux. \u00c0 ces \u00e9l\u00e9ments s\u2019est enfin ajout\u00e9e une intervention inattendue du pr\u00e9sident de la R\u00e9publique-candidat \u00e0 sa r\u00e9\u00e9lection, qui s\u2019est prononc\u00e9 publiquement pour la non-application de l\u2019interdiction de publier les estimations de vote avant 20 heures, consid\u00e9rant que cette r\u00e8gle \u00e9tait d\u00e9su\u00e8te.<\/p>\n
Cette pol\u00e9mique a fait rage avant le 1er tour, au point que la Commission des sondages a pris le risque d’une exposition m\u00e9diatique sans pr\u00e9c\u00e9dent afin de rappeler \u00e0 la loi, d\u2019expliquer sa rationalit\u00e9 et de menacer de la sanctionner, mettant en place des dispositifs in\u00e9dits pour s\u2019assurer de l\u2019application de la loi. Ce d\u00e9bat, qui a \u00e9t\u00e9 largement t\u00e9l\u00e9visuel, a ainsi conduit la soci\u00e9t\u00e9 civile \u00e0 s\u2019interroger non seulement sur la possibilit\u00e9 d\u2019appliquer cette loi \u00e0 l\u2019heure d\u2019internet, mais \u00e9galement sur sa l\u00e9gitimit\u00e9 m\u00eame. D\u2019o\u00f9 cette question : faut-il modifier l\u2019article 11 de la loi du 19 juillet 1977 et autoriser la diffusion des estimations de r\u00e9sultats avant 20 heures ?<\/p>\n
Notre r\u00e9ponse \u00e0 cette question sera n\u00e9gative. En effet, la loi a atteint un \u00e9quilibre satisfaisant qu\u2019il n\u2019est pas ni n\u00e9cessaire ni opportun de remettre en question. En outre, son application pratique, si elle peut poser des difficult\u00e9s, peut n\u00e9anmoins \u00eatre garantie.<\/p>\n
La question aujourd\u2019hui n\u2019est plus d\u2019\u00eatre \u00ab pour \u00bb ou \u00ab contre \u00bb les sondages, tant ces derniers sont autant omnipr\u00e9sents qu\u2019utiles dans la vie d\u00e9mocratique, mais d\u2019identifier \u00e0 quelles conditions ils peuvent \u00eatre utiles \u00e0 la d\u00e9mocratie. De ce point de vue, le droit des sondages \u00e9lectoraux est un \u00e9quilibre, qui a pour principe la d\u00e9mocratie et pour fondements des r\u00e8gles de valeur constitutionnelles et conventionnelles, donc fondamentales. Ces r\u00e8gles sont d\u2019un c\u00f4t\u00e9 la libert\u00e9 d\u2019expression, contrebalanc\u00e9e par la libert\u00e9 du suffrage et la sinc\u00e9rit\u00e9 du scrutin.<\/p>\n
Cet \u00e9quilibre juridique est satisfaisant car il correspond par ailleurs \u00e0 un \u00e9quilibre conceptuel. En effet, derri\u00e8re la question de modification de l\u2019article 11 de la loi de 1977 et la possibilit\u00e9 ou non de d\u00e9voiler les premi\u00e8res estimations de r\u00e9sultats d\u00e8s 18h30, ce sont en r\u00e9alit\u00e9 deux conceptions diff\u00e9rentes de la d\u00e9mocratie qui s\u2019opposent. Ainsi, la premi\u00e8re conception, classique, lib\u00e9rale, individualiste, qui veut que chacun, dans la \u00ab solitude de l\u2019isoloir \u00bb, vote seul, en conscience, prot\u00e9g\u00e9 des pressions de la soci\u00e9t\u00e9 qui pourraient l\u2019influencer dans son choix personnel , est aujourd\u2019hui concurrenc\u00e9e par une conception plus moderne, plus d\u00e9lib\u00e9rative, de la d\u00e9mocratie, qui veut au contraire que chacun puisse et\/ou doive d\u00e9cider en consid\u00e9rant de ce que font les autres, ce que permet le sondage .<\/p>\n
Chacune de ces conceptions de la d\u00e9mocratie a sa raison d\u2019\u00eatre et sa l\u00e9gitimit\u00e9. Ainsi, si la mesure et la prise en compte de l\u2019opinion publique est un puissant outil d\u00e9mocratique en tant qu\u2019il \u00e9rige l\u2019opinion publique en contre-pouvoir, permet de prendre en compte les courants minoritaires et participe de la diffusion des informations et du r\u00e9tablissement de l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les citoyens , les sondages peuvent en revanche influencer tant la construction de l\u2019offre politique et les m\u00e9dias que l\u2019\u00e9lecteur qui peut, en fonction des r\u00e9sultats des sondages, \u00eatre d\u00e9mobilis\u00e9 ou sur-mobilis\u00e9, modifier son vote dans le sens du gagnant ou dans le sens du perdant, ou \u00eatre influenc\u00e9 dans son vote ou son abstention par ces sondages qui donnent l\u2019impression que l\u2019\u00e9lection est jou\u00e9e d\u2019avance, d\u2019autant qu\u2019aujourd\u2019hui on estime \u00e0 20 % le nombre de personnes qui se d\u00e9cident au dernier moment. C\u2019est donc un \u00e9quilibre entre ces deux conceptions de la d\u00e9mocratie qu\u2019il faut rechercher.<\/p>\n
Or, il appara\u00eet qu\u2019en pratique, la seconde conception de la d\u00e9mocratie, c’est-\u00e0-dire celle qui veut que l\u2019on vote en consid\u00e9ration de ce que font les autres, domine 365 jours par an, pendant 5 ans, exception faite des deux jours, c’est-\u00e0-dire la veille et le jour des scrutins, o\u00f9 il n\u2019est pas possible de faire des sondages. Ainsi, c\u2019est en r\u00e9alit\u00e9 la modification de l\u2019article 11 de la loi du 19 juillet 1977qui viendrait bouleverser le bon \u00e9quilibre de la l\u00e9gislation. En outre, dans la mesure o\u00f9 le d\u00e9lai d\u2019interdiction des sondages est celui de l\u2019interdiction de la propagande, un raisonnement qui changerait cet \u00e9quilibre entra\u00eenerait n\u00e9cessairement la suppression de l\u2019interdiction de faire de la propagande le jour et la veille du scrutin. Il y aurait l\u00e0 un bouleversement de nos institutions dont l\u2019avantage reste \u00e0 d\u00e9terminer.<\/p>\n
Par ailleurs, la possibilit\u00e9 de r\u00e9aliser des sondages la veille et le jour du scrutin et\/ou la possibilit\u00e9 de donner les estimations de r\u00e9sultats \u00e0 partir de 18h30 poseraient des probl\u00e8mes de fiabilit\u00e9 et de contr\u00f4le des informations ainsi divulgu\u00e9es. Il faut souligner que les sondages \u00e9lectoraux font l\u2019objet d\u2019un contr\u00f4le permanent de la Commission des sondages, qui \u00e9dicte une mise au point destin\u00e9e au public lorsque le sondage ne remplit pas les crit\u00e8res de qualit\u00e9 et d\u2019objectivit\u00e9 auxquels elle est charg\u00e9e de veiller : il faut donc intervenir suffisamment t\u00f4t pour corriger les effets d\u2019un mauvais sondage dans l\u2019opinion. On voit bien alors o\u00f9 se situe le probl\u00e8me concernant les sondages publi\u00e9s la veille et le jour du scrutin, ou les estimations r\u00e9alis\u00e9es dans l\u2019apr\u00e8s-midi, qui par d\u00e9finition ne peuvent faire l\u2019objet d\u2019un contr\u00f4le et donner lieu \u00e0 des mises au point dans un d\u00e9lai suffisant pour neutraliser les effets d\u2019un sondage et\/ou d\u2019une estimation fausse dans l\u2019opinion.<\/p>\n
Et cela est d\u2019autant plus important que les sondages du jour du vote et de sortie des urnes sont en r\u00e8gle g\u00e9n\u00e9rale peu fiables et que les estimations ne deviennent v\u00e9ritablement correctes que tard dans la soir\u00e9e, en t\u00e9moignent par exemple les chiffres publi\u00e9s dans la journ\u00e9e par les m\u00e9dias belges qui se sont av\u00e9r\u00e9s faux ou encore les estimations de l\u2019IPSOS r\u00e9alis\u00e9es pour France 2 au soir du premier tour qui ont donn\u00e9 longtemps Marine Le Pen avec deux points de plus que son r\u00e9sultat final. Le probl\u00e8me existe \u00e9galement concernant les fuites des r\u00e9sultats des DOM-TOM qui, pour la plupart et depuis 2007, votent le samedi pour \u00e9viter que le d\u00e9calage horaire ne les conduise \u00e0 voter alors que les r\u00e9sultats sont d\u00e9j\u00e0 connus en m\u00e9tropole. Or, les r\u00e9sultats des DOM-TOM ne sont pas repr\u00e9sentatifs de ceux de la m\u00e9tropole de mani\u00e8re g\u00e9n\u00e9rale. C\u2019est donc la n\u00e9cessit\u00e9 pour la Commission des sondages de pouvoir assurer son contr\u00f4le qui justifie selon elle le maintien de cette r\u00e8gle.<\/p>\n
En outre, contrairement \u00e0 ce qui est souvent annonc\u00e9, il est possible de sanctionner cette r\u00e8gle. Tout d\u2019abord, la sanction p\u00e9nale n\u2019est pas impossible, m\u00eame si, en la mati\u00e8re, c\u2019est l\u2019incertitude qui r\u00e8gne, nos pr\u00e9c\u00e9dents n\u2019\u00e9tant pas significatifs et il est probable que les personnes accus\u00e9es soul\u00e8vent, par la voie d\u2019exception et a posteriori, l\u2019inconventionalit\u00e9 ou l\u2019inconstitutionnalit\u00e9 de l\u2019article 11 de la loi du 19 juillet 1977.<\/p>\n
Concernant les journaux \u00e9trangers,\u00a0la question ici pos\u00e9e est celle de l\u2019application dans l\u2019espace du droit p\u00e9nal et notamment de l\u2019application de l\u2019article 113-2 du Code p\u00e9nal, selon lequel \u00ab (l)a loi p\u00e9nale fran\u00e7aise est applicable aux infractions commises sur le territoire de la R\u00e9publique. L’infraction est r\u00e9put\u00e9e commise sur le territoire de la R\u00e9publique d\u00e8s lors qu’un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire \u00bb. Cet article implique donc qu\u2019il est possible de poursuivre une personne \u00e9trang\u00e8re d\u00e8s lors qu\u2019un \u00e9l\u00e9ment constitutif de l\u2019infraction a \u00e9t\u00e9 commis en France, c’est-\u00e0-dire au cas pr\u00e9sent que la diffusion doit \u00eatre r\u00e9alis\u00e9e en France. Pour un site internet, la question est d\u00e9licate car la consultation du site, elle, n\u2019est pas interdite par la loi du 19 juillet 1977. A partir de quand doit-on consid\u00e9rer qu\u2019un site internet a diffus\u00e9 une information en France ? Ce point a connu une \u00e9volution jurisprudentielle r\u00e9cente. Il r\u00e9sulte en effet aujourd\u2019hui de deux arr\u00eats rendus par la chambre criminelle de la Cour de cassation, le premier le 9 septembre 2008 et le second le 14 d\u00e9cembre 2010 , que la diffusion est constat\u00e9e d\u00e8s lors que le site est \u00ab orient\u00e9 vers le public fran\u00e7ais \u00bb . Le site en question doit donc s\u2019adresser effectivement au public fran\u00e7ais, crit\u00e8re que l\u2019on nomme \u00ab th\u00e9orie de la focalisation \u00bb et dont la satisfaction est d\u00e9termin\u00e9e par la Cour de cassation selon un faisceau d\u2019indices, comme la langue ou le contenu du message adress\u00e9, dont on ne conna\u00eet pas encore toutes les composantes .<\/p>\n
En l\u2019esp\u00e8ce, un journal \u00e9tranger pourra donc \u00eatre condamn\u00e9 s\u2019il peut \u00eatre prouv\u00e9 que l\u2019information visait sp\u00e9cifiquement le public fran\u00e7ais, ce qui ne saurait faire gu\u00e8re de doute lorsqu\u2019un journal belge organise, tout au long de la journ\u00e9e du dimanche du premier tour, des \u00e9missions sp\u00e9ciales pour commenter les sondages et les estimations en invitant des journalistes fran\u00e7ais sur le plateau et en utilisant des envoy\u00e9s sp\u00e9ciaux prenant l\u2019antenne de Paris. D\u2019o\u00f9 l\u2019empressement de ce dernier journal, d\u00e9sireux de publier des sondages pour le dimanche du 2nd tour, \u00e0 bien pr\u00e9ciser que ces informations sont destin\u00e9es \u00e0 leur public francophone passionn\u00e9 des \u00e9lections pr\u00e9sidentielles fran\u00e7aises. L\u00e0 aussi, la d\u00e9cision du juge sera attendue\u2026 et la Commission des sondages a fait savoir qu\u2019elle ne plierait pas devant la difficult\u00e9 .<\/p>\n
Mais surtout, la Commission des sondages a imagin\u00e9 de nouveaux dispositifs destin\u00e9s \u00e0 pr\u00e9venir en amont du risque de fuites. En effet, \u00e0 l\u2019occasion d\u2019une conf\u00e9rence de presse s\u2019\u00e9tant d\u00e9roul\u00e9e le 20 avril 2012 au Conseil d\u2019\u00c9tat, la Commission des sondages a fait part de ce qu\u2019elle a obtenu des neufs principaux instituts de sondage des engagements. D\u2019une part, les instituts se sont engag\u00e9s \u00e0 ne pas r\u00e9aliser de sondages de sortie des urnes : d\u00e8s lors, les r\u00e9sultats sortant dimanche seraient le fruit de rumeurs et de manipulations, ce qui ne manqua pas de se produire, les chiffres indiqu\u00e9s par les m\u00e9dias belges au cours de la journ\u00e9e n\u2019\u00e9tant que la reprise de sondages ant\u00e9rieures de quelque jours et finalement au regard des r\u00e9sultats. D\u2019autre part, les instituts se sont engag\u00e9s \u00e0 ne fournir aucune information aux m\u00e9dias \u00e9trangers concernant les estimations de r\u00e9sultats \u00e9tablis \u00e0 partir des premiers d\u00e9pouillements aupr\u00e8s des bureaux tests, de sorte que les informations en provenance de ceux-ci se trouvaient d\u00e9consid\u00e9r\u00e9es. La Commission des sondages a donc eu raison de se satisfaire, par un communiqu\u00e9 du 27 avril 2012, de l\u2019efficacit\u00e9 du dispositif mis en place.<\/p>\n
Enfin, une intervention simple du point de vue juridique pourrait \u00eatre envisag\u00e9e prochainement. Il s\u2019agirait d\u2019harmoniser les horaires de fermeture des bureaux de vote, r\u00e8gle qui n\u2019est pas d\u2019origine l\u00e9gislative mais qui r\u00e9sulte simplement du d\u00e9cret de convocation du pr\u00e9sident de la R\u00e9publique pour l\u2019\u00e9lection pr\u00e9sidentielle. N\u00e9anmoins, le d\u00e9cret de convocation du pr\u00e9sident de la R\u00e9publique pour l\u2019\u00e9lection pr\u00e9sidentielle n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 modifi\u00e9 entre les deux tours pour modifier le syst\u00e8me existant et le d\u00e9cret de convocation du pr\u00e9sident de la R\u00e9publique pour les futures \u00e9lections l\u00e9gislatives l\u2019a maintenu, mais il faut dire que les risques de fuite sont beaucoup moins importants pour les \u00e9lections l\u00e9gislatives.<\/p>\n
La modification de cette r\u00e8gle constitue cependant une solution d\u2019avenir : ainsi, le Conseil constitutionnel s\u2019est prononc\u00e9 en faveur d\u2019une telle modification \u00e0 plusieurs reprises, \u00e0 l\u2019instar de la Commission nationale de contr\u00f4le de la campagne \u00e9lectorale en vue de l\u2019\u00e9lection pr\u00e9sidentielle qui a fait conna\u00eetre sa position par le biais d\u2019un communiqu\u00e9 le 23 avril 2012, confirmant une prise de position adopt\u00e9e dans son rapport de 2007.<\/p>\n
Toutefois, la question de savoir sur quelle heure il convient de s\u2019accorder pose des difficult\u00e9s, les petites communes \u00e9tant r\u00e9ticentes \u00e0 maintenir les bureaux de vote ouverts au-del\u00e0 de 18 heures et les grandes \u00e0 fermer avant 20 heures. Sur ce point, une fermeture homog\u00e8ne des bureaux vers 19 heures serait sans doute la solution pr\u00e9f\u00e9rable autant qu\u2019un compromis r\u00e9alisable. En effet, il ne faudrait pas qu\u2019une fermeture trop tardive des bureaux de vote entra\u00eene des effets pervers, notamment ne conduise les instituts \u00e0 r\u00e9utiliser, dans la journ\u00e9e, des sondages de sortie des urnes aux r\u00e9sultats peu fiables. Le respect du silence ne doit pas conduire \u00e0 sacrifier l\u2019exigence de pr\u00e9cision.<\/p>\n
Romain Rambaud<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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